CRIMINAL LAW
共犯と身分(65条)
共犯と身分は、刑法(共犯)の論点です。身分のない者が身分犯に加功した場合、いかなる罪責を負うか。65条1項と2項の関係が問題となる。 判例・通説の規範は「65条1項は、犯人の身分によって構成すべき犯罪行為に加功したときは、身分のない者であっても共犯とする旨規定する(真正身分犯の共犯)。」とされ、予備試験・司法試験の論文では平成23年・平成25年・平成30年・令和2年などに問われています。
問題の所在
身分のない者が身分犯に加功した場合、いかなる罪責を負うか。65条1項と2項の関係が問題となる。
規範(判例・通説の定式)
65条1項は、犯人の身分によって構成すべき犯罪行為に加功したときは、身分のない者であっても共犯とする旨規定する(真正身分犯の共犯)。
65条2項は、身分によって特に刑の軽重があるときは、身分のない者には通常の刑を科する旨規定する(不真正身分犯の共犯)。
【判例の立場】
1項は真正身分犯の成立と科刑、2項は不真正身分犯の科刑に関する規定と解する。非身分者が真正身分犯に加功した場合→65条1項により共犯が成立。非身分者が不真正身分犯に加功した場合→65条1項により共犯が成立するが、65条2項により通常の刑が科される。
あてはめのポイント
業務上横領と単純横領:非占有者が業務上占有者と共謀して横領した場合→65条1項により業務上横領の共同正犯が成立するが、非身分者には65条2項により単純横領の刑が科される(最判昭32.11.19)。
答案での書き方(法的三段論法)
- 1
問題提起
身分のない者が身分犯に加功した場合、いかなる罪責を負うか。65条1項と2項の関係が問題となる。
- 2
規範
上の「規範」の定式を、判例名・条文とセットでそのまま書く。要件が複数ある場合は①②③と番号を振る。
- 3
あてはめ
問題文の事情を要件ごとに引用し、「〜という事情は…を意味するから、要件○を満たす」と評価を加える。数字・なお書き・当事者の具体的行動は必ず拾う。
- 4
結論
「したがって/よって」で要件充足と結論(成立・不成立、適法・違法、合憲・違憲)を一文で締める。
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出題実績と演習
よくある質問
Q身分のない者が身分犯に加功した場合、いかなる罪責を負うか。+
65条1項は、犯人の身分によって構成すべき犯罪行為に加功したときは、身分のない者であっても共犯とする旨規定する(真正身分犯の共犯)。
Q「共犯と身分」は予備試験・司法試験で出題されていますか?+
平成23年・平成25年・平成30年・令和2年・令和5年の論文式試験で出題(または関連出題)されています。頻出度は標準ランクです。
Q共謀共同正犯の成立要件は?+
①共謀(意思の連絡)、②共謀に基づく一部の者の実行行為、③正犯意思(正犯性)が必要である。正犯性は犯行の動機・経緯、犯罪計画の立案や指示などの役割、利益の帰属、他の共犯者との関係等を総合し、自己の犯罪として行ったといえるかで判断する。
Q共犯からの離脱はどんな場合に認められる?+
着手前は、他の共犯者に離脱の意思を表明し了承を得て心理的因果性を遮断すれば足りる。着手後は、意思表明と了承に加え、自己の行為が生じさせた物理的・心理的因果性を除去する積極的な行為が必要であり、結果との因果関係を遮断しなければ離脱は認められない。
Q承継的共同正犯で後行者はどこまで責任を負う?+
原則として加担後の行為についてのみ責任を負い、加担前の先行者の行為の結果には責任を負わない。先行者の行為・結果を積極的に利用する意思で加担した場合は例外的に責任を負いうるが、強盗致傷の傷害結果は承継されない(最決平24.11.6)。