予備試験 令和2年 刑法

［刑 法］以下の事例に基づき，甲の罪責について論じなさい（特別法違反の点を除く。）。

１ 甲（２８歳，男性，身長１６５センチメートル，体重６０キログラム）は，２年前に養子縁組によって氏を変更し，当該変更後の氏名（以下「変更後の氏名」という。）を用いて暴力団Ｘ組組員として活動を始めた。甲は，自営していた人材派遣業や日常生活においては，専ら当該変更前の氏名（以下「変更前の氏名」という。）を用いていた。

２ 甲は，Ｘ組と抗争中の暴力団Ｙ組の組長乙を襲撃する計画を立てていたところ，乙が，交際中のＡ宅に足繁く通っているとの情報を入手した。甲は，Ａ宅を監視する目的で，Ａ宅の向かいにあるＢ所有のマンション居室（以下「本件居室」という。）を借りるため，某月１日，Ｂに会い，「部屋を借りたい。」と申し込んだ。Ｂは，暴力団員やその関係者とは本件居室の賃貸借契約を締結する意思はなく，準備していた賃貸借契約書にも「賃借人は暴力団員又はその関係者ではなく，本物件を暴力団と関係する活動に使いません。賃借人が以上に反した場合，何らの催告も要せずして本契約を解除することに同意します。」との条項（以下「本件条項」という。）を設けていた。Ｂは，甲に対し，本件条項の内容を説明した上，身分や資力を証明する書類の提示のほか，家賃の引落しで使用する口座の指定を求めた。

甲は，自己がＸ組組員であり，Ａ宅を監視する目的で本件居室を使用する予定である旨告げれば，前記契約の締結ができないと考え，Ｂに対し，Ｘ組組員であることは告げず，その目的を秘しつつ本件居室を人材派遣業の事務所として使用する予定である旨告げた。甲は，Ｂに変更後の氏名を名乗れば，暴力団員であることが発覚する可能性があると考え，Ｂに対し，変更前の氏名を名乗った上，養子縁組前に取得し，氏名欄に変更前の氏名が記載された正規の有効な自動車運転免許証を示した。また，甲は，養子縁組前に開設し，口座名義を変更していない預金口座の通帳に十分な残高が記帳されていたため，Ｂに対し，同通帳を示し，同口座を家賃の引落しで使用する口座として指定した。甲は，同日，前記契約書の賃借人欄に現住所及び変更前の氏名を記入した上，その認印を押し，同契約書をＢに渡した。Ｂは，甲が暴力団員やその関係者でなく，本件居室を暴力団と関係する活動に使うつもりもない旨誤信し，甲との間で上記契約を締結した。この際，甲には家賃等必要な費用を支払う意思も資力もあった。

なお，前記マンションが所在する某県では，暴力団排除の観点から，不動産賃貸借契約には本件条項を設けることが推奨されていた。また，実際にも，同県の不動産賃貸借契約においては，暴力団員又はその関係者が不動産を賃借して居住することによりその資産価値が低下するのを避けたいとの賃貸人側の意向も踏まえ，本件条項が設けられるのが一般的であった。

３ 乙の警護役であるＹ組組員の丙（２０歳，男性，身長１８０センチメートル，体重８５キログラム）は，同月９日午前１時頃，Ａ宅前路上に停めた自動車に乗り，Ａ宅にいた乙を待っていたところ，前記マンション敷地から同路上に出てきた甲を見掛けた。その際，丙は，甲のことを，風貌が甲と酷似する後輩の丁と勘違いし，甲に対し，「おい，こんな時間にどこに行くんだ。」と声を掛けた。これに対し，甲は，無言で上記路上から立ち去ろうとした。これを見た丙は，丁に無視されたと思い込み，同車から降りて甲を追い掛け，「無視すんなよ。こら。」と威圧的に言い，上記路上から約３０メートル先の路上において，甲の前に立ち塞がった。丙は，その時，甲が丁でないことに気付くとともに，暴力団員風で見慣れない人物であったことから，その行動を不審に思い，乙に電話で報告しようと考え，着衣のポケットからスマートフォンを取り出した。他方，甲は，丙が取り出したものがスタンガン（高電圧によって相手にショックを与える護身具）であると勘違いし，それまでの丙の態度から，直ちにスタンガンで攻撃され，火傷を負わされたり，意識を失わされたりするのではないかと思い込み，同日午前１時３分頃，自己の身を守るため，丙に対し，とっさに拳でその顔面を１回殴ったところ，丙は，転倒して路面に頭部を強く打ち付け，急性硬膜下血腫の傷害を負い，そのまま意識を失った。なお，甲は，丙の態度を注視していれば，丙が取り出したものがスマートフォンであり，丙が直ちに自己に暴行を加える意思がないことを容易に認識することができた。

甲は，同日午前１時４分頃，丙が身動きせず，意識を失っていることを認識したが，丙に対する怒りから，丙に対し，足でその腹部を３回蹴り，丙に加療約１週間を要する腹部打撲の傷害を負わせた。

丙は，同日午前９時頃，搬送先の病院において，前記急性硬膜下血腫により死亡したが，甲の足蹴り行為により死期が早まることはなかった。

本問は，甲が，⑴本件居室の賃貸借契約締結に際し，その契約書の賃借人欄に変更後の氏名ではなく変更前の氏名を記入するなどした上，同契約書をＢに渡したこと，⑵その際，Ｂに対し，自己が暴力団員であることを告げず，本件居室の使用目的がＡ宅の監視目的であることを秘しつつ，Ｂとの間で同契約を締結し，本件居室の賃借権を取得したこと，⑶丙の顔面を拳で殴って丙を転倒させ，丙に急性硬膜下血腫の傷害を負わせ，さらに，丙の腹部を足で蹴って丙に腹部打撲の傷害を負わせ，丙を同急性硬膜下血腫の傷害により死亡させたことを内容とする事例について，甲の罪責に関する論述を求めるものである。

⑴については，有印私文書偽造罪・同行使罪の成否が問題になるところ，前者については，客観的構成要件要素である「偽造」の意義を示した上で，変更前の氏名は，甲が自営していた人材派遣業や日常生活で専ら使用していたものであることを踏まえつつ，前記契約書の性質に照らし，名義人と作成者との人格の同一性に齟齬が生じたといえるのか否かを検討する必要がある。

⑵については，２項詐欺罪の成否が問題になるところ，主に論ずべき点として，客観的構成要件要素である「人を欺く行為」（欺罔行為）の意義を示した上で，甲には家賃等必要な費用を支払う意思も資力もあったことを踏まえつつ，甲の属性（暴力団員であるか否か）や，本件居室の使用目的（暴力団と関係する活動か否か）が，前記契約締結の判断の基礎となる重要な事項といえるか否かを検討する必要がある。

⑶については，甲は，丙が取り出したスマートフォンをスタンガンと勘違いして，これで攻撃されると思い込みながら，自己の身を守るため，第１暴行（丙の顔面を殴る行為）を行っていることから，誤想防衛又は誤想過剰防衛の処理が問題になるところ，甲は，丙が意識を失っていることを認識したのに，丙に対する怒りから，第２暴行（丙の腹部を蹴る行為）を行い，丙に腹部打撲の傷害を負わせているため，第１暴行と第２暴行の関係を踏まえつつ，その擬律を判断する必要がある。

いずれについても，各構成要件等の正確な知識，基本的理解や，本事例にある事実を丁寧に拾って的確に分析した上，当てはめを具体的に行う能力が求められる。

第1　賃貸借契約書を作成しＢに渡した行為

1　有印私文書偽造罪（刑法159条1項）の成否

甲は、Ｂ所有の本件居室の賃貸借契約書の賃借人欄に、戸籍上の氏名である変更後の氏名ではなく変更前の氏名を記入し、その認印を押している。同契約書は、賃貸借契約という権利義務に関する事実を証明する文書であり、押印もあるから「権利……に関する文書」であって、他人の印章又は署名を使用した文書に当たる。

問題は、これが「偽造」に当たるかである。「偽造」とは、文書の名義人と作成者との人格の同一性を偽ることをいう。名義人とは文書上その意思・観念の表示主体として認識される者であり、作成者とは文書に表示された意思・観念を自己の意思に基づいて文書に表示させた者である。文書に対する公共の信用を保護する本罪の趣旨からすれば、両者の人格の同一性に齟齬が生ずるか否かは、当該文書の性質・用途、名義の表示が社会生活上どのような人物を指し示すものとして機能しているかを踏まえて判断すべきである。

本件では、変更後の氏名は暴力団Ｘ組組員としての活動のみに用いられていたのに対し、変更前の氏名は、甲が自営する人材派遣業や日常生活において専ら用いていた氏名である。また甲は、賃借人欄に自己の真実の現住所を記入し、氏名欄に変更前の氏名が記載された正規の有効な自動車運転免許証を示し、さらに口座名義を変更していない自己の預金口座を家賃引落口座として指定している。賃貸借契約書は、賃料支払義務を負い目的物を使用する主体を特定するための文書であるから、本件契約書の名義人は、現住所に居住し人材派遣業を営む変更前の氏名の人物、すなわち甲自身を指し示しているといえる。そして作成者も甲である。

したがって、名義人と作成者との人格の同一性に齟齬は生じていない。確かに甲は自己が暴力団員であることという属性を偽っているが、属性の偽りは、それによって別人格が表示されるに至る場合でなければ人格の同一性の偽りには当たらない。よって「偽造」に当たらず、有印私文書偽造罪は成立しない。

2　偽造私文書行使罪（161条1項）の成否

偽造が認められない以上、同契約書をＢに渡した行為につき偽造私文書行使罪も成立しない。

第2　本件居室の賃貸借契約を締結した行為

1　2項詐欺罪（246条2項）の成否

甲は、Ｂを誤信させて本件居室の賃貸借契約を締結し、賃借権を取得している。賃借権は「財産上の利益」に当たる。

「人を欺く行為」とは、財物の交付又は財産上の利益の移転に向けられた、交付・処分の判断の基礎となる重要な事項を偽る行為をいう。重要な事項か否かは、相手方が当該事項を契約締結の前提として重視していたか、その重視が社会通念上合理的なものといえるかによって判断する。判例も、暴力団員でないことを偽ってゴルフ場の施設利用を申し込んだ事案につき、同事項が利用拒絶の判断の基礎となる重要な事項に当たるとしている（最決平26.3.28）。

本件では、Ｂは暴力団員やその関係者とは本件居室の賃貸借契約を締結する意思がなく、現にその旨の本件条項を契約書に設け、甲に対しその内容を説明している。また、本件マンション所在の某県では暴力団排除の観点から本件条項を設けることが推奨され、暴力団員等が賃借して居住することによる資産価値の低下を避けたいとの賃貸人の意向を踏まえ、同条項を設けるのが一般的であった。賃貸借契約は目的物を継続的に賃借人の支配下に置く契約であり、賃借人が暴力団員であることは目的物の価値や他の居住者の平穏に直接影響する。そうすると、賃借人が暴力団員又はその関係者でないこと、及び目的物を暴力団と関係する活動に使用しないことは、Ｂの契約締結の判断の基礎となる重要な事項である。

甲は、Ｘ組組員であることを告げず、Ａ宅監視という目的を秘しつつ、人材派遣業の事務所として使用する予定である旨積極的に告げており、重要な事項を偽る行為をしたといえる。甲に家賃等の支払意思も資力もあったことは、Ｂが対価の取得という点では不利益を受けないことを意味するが、詐欺罪は重要な事項を偽って相手方の意思決定を歪め財産的処分をさせる点に本質があるから、これにより欺罔行為性が否定されることはない。

これによりＢは甲が暴力団員等でなく暴力団と関係する活動に使うつもりもないと誤信し（錯誤）、その錯誤に基づき甲との間で賃貸借契約を締結して甲に本件居室の賃借権を取得させた（処分行為・利益の移転）。甲には故意及び不法領得の意思も認められる。

したがって、2項詐欺罪が成立する。

第3　丙に対する暴行

1　第1暴行（顔面を拳で1回殴った行為）

（1）甲は丙の顔面を殴って転倒させ、急性硬膜下血腫の傷害を負わせ、同傷害により丙を死亡させているから、客観的には傷害致死罪（205条）の構成要件に該当し、因果関係も認められる。

（2）もっとも、丙が取り出したのはスマートフォンであり、丙には直ちに暴行を加える意思もなかったから、客観的には急迫不正の侵害は存在せず、正当防衛（36条1項）は成立しない。他方、甲は、丙が取り出したものをスタンガンと勘違いし、直ちにこれで攻撃され火傷を負わされたり意識を失わされたりすると思い込んでいた。すなわち誤想防衛の問題となる。

誤想防衛では、正当防衛の客観的要件が欠けるため違法性は阻却されないが、行為者は違法性を基礎付ける事実（侵害の不存在）を認識していないから、違法性阻却事由に関する事実の錯誤として責任故意が阻却され、故意犯は成立しない。ただし誤信に過失があれば過失犯が成立する余地がある。もっとも、行為者が認識した事実を前提としてもなお防衛行為が相当性を欠く場合（誤想過剰防衛）は、違法性を基礎付ける事実の認識があるから故意犯が成立する。

本件で甲が認識した事実を前提とすると、丙は不正の攻撃を直ちに開始しようとしており、急迫不正の侵害があることになる。甲は「自己の身を守るため」にとっさに反撃しているから、急迫不正の侵害を認識しつつこれを避けようとする心理状態、すなわち防衛の意思も認められる。そして、甲は身長165センチメートル・体重60キログラム、丙は身長180センチメートル・体重85キログラムと体格差があり、威圧的な言動で立ち塞がられた直後の深夜の路上で、スタンガンによる火傷や意識喪失という重大な危害が差し迫っていると認識していたのであるから、素手で顔面を1回殴るという反撃は、退避等の他の手段を期待し難い状況における必要最小限度の行為であり、「やむを得ずにした行為」に当たる。

したがって、甲が認識した事実は正当防衛に該当し、責任故意が阻却されるから、傷害致死罪は成立しない。

（3）次に過失犯の成否が問題となる。甲は、丙の態度を注視していれば、取り出したものがスマートフォンであり丙に直ちに暴行の意思がないことを容易に認識することができた。深夜路上で他人に暴行を加えようとする者には、相手の挙動を注視して侵害の有無を確認すべき注意義務があり、甲はこれを怠ったのであるから、誤信につき過失がある。そして丙は上記傷害により死亡しているから、過失致死罪（210条）が成立する。

2　第2暴行（腹部を足で3回蹴った行為）

甲は、丙が身動きせず意識を失っていることを認識した上で、丙に対する怒りから腹部を3回蹴り、加療約1週間を要する腹部打撲の傷害を負わせている。この時点では、甲の認識上も侵害は終了しているから正当防衛も誤想防衛も問題とならず、専ら攻撃の意思に基づく行為であって防衛の意思も欠ける。よって傷害罪（204条）が成立する。なお、第2暴行により死期が早まることはなかったから、同行為と死亡との間に因果関係はなく、傷害致死罪は成立しない。

3　第1暴行と第2暴行の関係

第1暴行と第2暴行は、同一の路上で約1分の間に連続して行われており、時間的場所的に接着している。そこで両者を一個の行為として全体的に評価し、誤想過剰防衛として36条2項を準用する余地がないかが問題となる。

量的過剰の場合に侵害終了前後の行為を一個の行為と評価しうるかは、時間的場所的接着性のみならず、行為態様の同質性、防衛の意思の継続等を基準として判断すべきである。本件では、第1暴行は自己の身を守るためのとっさの素手の反撃であるのに対し、第2暴行は、丙が意識を失い無抵抗であることを認識しながら怒りに任せて足で腹部を執拗に蹴るものであって、行為態様も質的に異なり、防衛の意思は完全に断絶している。したがって両暴行を一個の行為と評価することはできず、それぞれ別個に評価すべきであり、第2暴行につき36条2項を準用して刑を減免する余地はない。

第4　罪数

以上より、甲には、2項詐欺罪（246条2項）、過失致死罪（210条）及び傷害罪（204条）が成立し、各罪は併合罪（45条前段）となる。

以上