予備試験 平成23年 刑法

［刑 法］以下の事例に基づき，甲の罪責について論じなさい。

１ 甲（３５歳）は，無職の妻乙（３０歳）及び長女丙（３歳）と，郊外の住宅街に建てられた甲所有の木造２階建て家屋（以下「甲宅」という。）で生活していた。甲宅の住宅ローンの返済は，会社員であった甲の給与収入によってなされていた。しかし，甲が勤務先を解雇されたことから，甲一家の収入が途絶え，ローンの返済ができず，住宅ローン会社から，甲宅に設定されていた抵当権の実行を通告された。甲は就職活動を行ったが，再就職先を見つけることができなかった。

このような状況に将来を悲観した乙は，甲に対して「生きているのが嫌になった。みんなで一緒に死にましょう。」と繰り返し言うようになったが，甲は，一家３人で心中する決意をすることができず，乙に対して，その都度「もう少し頑張ってみよう。」と答えていた。

２ ある日の夜，甲と丙が就寝した後，乙は「丙を道連れに先に死のう。」と思い，衣装ダンスの中から甲のネクタイを取り出し，眠っている丙の首に巻き付けた上，絞め付けた。乙は，丙が身動きをしなくなったことから，丙の首を絞め付けるのをやめ，台所に行って果物ナイフを持ち出し，布団の上で自己の腹部に果物ナイフを突き刺し，そのまま横たわった。

甲は，乙のうめき声で目を覚ましたところ，丙の首にネクタイが巻き付けられていて，乙の腹部に果物ナイフが突き刺さっていることに気が付いた。

甲が乙に「どうしたんだ。」と声を掛けると，乙は，甲に対し「ごめんなさい。私にはもうこれ以上頑張ることはできなかった。早く楽にして。」と言った。甲は「助けを呼べば，乙が丙を殺害したことが発覚してしまう。しかし，このままだと乙が苦しむだけだ。」と考え，乙殺害を決意し，乙の首を両手で絞め付けたところ，乙が動かなくなり，うめき声も出さなくなったことから，乙が死亡したと思い，両手の力を抜いた。

３ その後，甲は「乙が丙を殺した痕跡や，自分が乙を殺した痕跡を消してしまいたい。家を燃やせば乙や丙の遺体も燃えるので焼死したように装うことができる。」と考え，乙と丙の周囲に灯油をまき，ライターで点火した上，甲宅を離れた。その結果，甲宅は全焼し，焼け跡から乙と丙の遺体が発見された。

４ 乙と丙の遺体を司法解剖した結果，両名の遺体の表皮は，熱により損傷を受けていること，乙の腹部の刺創は，主要な臓器や大血管を損傷しておらず，致命傷とはなり得ないこと，乙の死因は，頸部圧迫による窒息死ではなく，頸部圧迫による意識消失状態で多量の一酸化炭素を吸引したことによる一酸化炭素中毒死であること，丙の死因は，頸部圧迫による窒息死であることが判明した。

本問は，甲が，無理心中を図って子丙を殺害した妻乙から乙殺害の嘱託を受け，殺意をもって乙の首を絞め，乙が死亡したものと誤信し，乙及び丙それぞれの殺害に関する証拠を隠滅する目的で犯行現場である甲宅に放火し，甲宅を全焼させるとともに，乙と丙の遺体を焼損させたが，乙の死因は放火による一酸化炭素中毒であったという事案を素材として，事案を的確に分析する能力を問うとともに，行為者の行為の介在と因果関係，事実の錯誤，証拠隠滅罪等に関する理解とその事例への当てはめの適切さを問うものである。

第1　乙の首を絞めた行為について

1　甲は、乙の首を両手で絞め付けている。頸部の圧迫は人の生命に対する現実的危険を有する行為であるから、人を殺す行為にあたる。もっとも、甲は乙から「早く楽にして。」と言われてこれに応じたものであるから、嘱託殺人罪（刑法202条後段）の成否を検討する。

（1）「嘱託」とは、被殺者が自己の殺害を他人に依頼することをいい、被殺者の自由かつ真意に基づくものでなければならない。乙は、一家の収入が途絶え住宅ローンの返済ができなくなったことに将来を悲観し、繰り返し一家心中を口にした上、長女丙を殺害し、自ら果物ナイフを腹部に突き刺して自殺を図っている。その上で乙は甲に対し「私にはもうこれ以上頑張ることはできなかった。早く楽にして。」と述べたのであるから、これは乙自身の確定的な死の意思に基づく殺害の依頼であり、真意に基づく嘱託といえる。乙の腹部の刺創が致命傷となり得ないものであったことは、乙が自己の意思で死を望んでいたという評価を左右しない。甲も、この嘱託を認識した上で乙殺害を決意しているから、嘱託に基づいて人を殺したものといえる。

2　次に、乙の死因は、頸部圧迫による窒息死ではなく、甲の放火により生じた一酸化炭素の吸引による一酸化炭素中毒死である。そこで、甲の絞首行為と乙の死亡との間に因果関係が認められるかが問題となる。

（1）因果関係は、実行行為の有する危険が結果へと現実化したと評価できる場合に認められる。介在事情が行為者自身の行為である場合であっても、それが先行行為に通常随伴するものであれば、因果関係は否定されない。

（2）本件では、甲の絞首行為により乙は頸部圧迫による意識消失状態に陥り、自力で火災から避難することのできない状態に置かれた。その後に介在した事情は、甲が乙の死亡を誤信し、乙が丙を殺害した痕跡及び自らが乙を殺害した痕跡を消すために甲宅に放火したというものである。殺害行為を行った者が、被害者が死亡したものと誤信して犯行の痕跡を隠滅しようとすることは、殺害行為に通常随伴する行動である。そして、乙が多量の一酸化炭素を吸引したのは、絞首行為によって意識消失状態に置かれ避難できなかったことによる。したがって、絞首行為の有する危険が乙の死亡という結果に現実化したといえ、因果関係が認められる。

3　もっとも、甲が認識した因果経過は絞首による窒息死であり、現実の因果経過との間に食い違いがある。因果関係の錯誤については、行為者が認識した因果経過と実際の因果経過との間の食い違いが、一般人の見地から見て相当因果関係の範囲内にある場合には、故意を阻却しないと解すべきである。因果経過の基本的部分が一致していれば足り、細部における食い違いは故意を阻却しない。本件では、甲自身の絞首行為を原因として乙が死亡したという因果経過の基本的部分において一致しており、死の直接の機序が窒息か一酸化炭素中毒かという点は細部の食い違いにすぎない。よって、故意は阻却されない。

4　以上より、甲には乙に対する嘱託殺人罪（202条後段）が成立する。

第2　甲宅に放火した行為について

1　甲は、乙と丙の周囲に灯油をまいてライターで点火し、甲宅を全焼させている。木造2階建家屋が全焼したのであるから、火が媒介物を離れて建造物に独立して燃焼を継続する状態に至っており、「焼損」の結果が生じている。問題は、甲宅がいかなる客体にあたるかである。

2　甲宅は甲所有の木造2階建家屋であり、甲、乙及び丙の住居として使用されていた。もっとも、放火の時点で丙は既に死亡しており、108条の「人」は犯人以外の者を意味すると解すべきであるから、甲のみが居住する建物として「現に人が住居に使用し」ているとはいえない。しかし、乙は放火の時点でなお生存しており、甲宅内の布団の上に横たわっていたのであるから、甲宅は「現に人がいる建造物」にあたる。したがって、客観的には現住建造物等放火罪（108条）の構成要件に該当する。

3　他方、甲は、乙の首を絞めた際に乙が死亡したと誤信しており、放火の時点で甲宅内に生存者がいないと認識していた。そうすると、甲には108条の故意がなく、無人の自己所有建造物を焼損する認識しかない。重い罪にあたる客観的事実について軽い罪の故意しかない場合には、38条2項により重い罪によって処断することはできず、両罪の構成要件が重なり合う限度で軽い罪が成立すると解する。

4　そして、甲宅には住宅ローン会社のために抵当権が設定されていたから、自己の所有物であっても「物権を負担し」た物として、他人の物を焼損した者の例によることになる（115条）。したがって、甲には他人所有非現住建造物等放火罪（109条1項）が成立する。

第3　乙及び丙の遺体を焼損した行為について

1　甲の放火により、丙の遺体の表皮が熱により損傷を受けている。丙は乙の絞首行為により既に死亡していたから「死体」であり、その表皮を熱により損傷させたことは「損壊」にあたる。よって、丙の死体に対する死体損壊罪（190条）が成立する。

2　これに対し、乙は放火の時点でなお生存していたから「死体」ではなく、乙について死体損壊罪は成立しない。甲は乙を死体であると誤信していたが、同罪には未遂を処罰する規定がなく、この点は不可罰である。

第4　証拠隠滅罪の成否

甲は、乙が丙を殺害した痕跡及び自らの犯行の痕跡を消す目的で放火している。しかし、104条が処罰するのは「他人の刑事事件に関する証拠」の隠滅であり、自己の刑事事件に関する証拠の隠滅は、防御の自由の観点から不可罰とされている。したがって、甲自身の嘱託殺人の証拠を隠滅した点について同罪は成立しない。また、乙が丙を殺害した事件は形式的には他人の刑事事件であるが、乙は既に死亡しており、乙に対する公訴提起の可能性はないから、現実に国家の刑事司法作用を害したとはいえない。よって、証拠隠滅罪は成立しない。

第5　罪数

放火罪と丙に対する死体損壊罪は、一個の放火行為によるものであるから観念的競合となる（54条1項前段）。これと嘱託殺人罪とは、行為を異にするから併合罪となる（45条前段）。

以上