予備試験 平成30年 刑法

［刑 法］以下の事例に基づき，甲及び乙の罪責について論じなさい（住居等侵入罪及び特別法違反の点を除く。）。

１ 甲は，新たに投資会社を立ち上げることを計画し，その設立に向けた具体的な準備を進めていたところ，同会社設立後の事業資金をあらかじめ募って確保しておこうと考え，某年７月１日，知人のＶに対し，同年１０月頃の同会社設立後に予定している投資話を持ち掛け，その投資のための前渡金として，Ｖから現金５００万円を預かった。その際，甲とＶの間では，前記５００万円について，同会社による投資のみに充てることを確認するとともに，実際にその投資に充てるまでの間，甲は前記５００万円を甲名義の定期預金口座に預け入れた上，同定期預金証書（原本）をＶに渡し，同定期預金証書はＶにおいて保管しておくとの約定を取り交わした。同日，甲は，この約定に従い，Ｖから預かった前記５００万円をＡ銀行Ｂ支店に開設した甲名義の定期預金口座に預け入れた上，同定期預金証書をＶに渡した。なお，同定期預金預入れの際に使用した届出印は，甲において保管していた。

２ 甲は，約１年前に無登録貸金業者の乙から１０００万円の借入れをしたまま，全く返済をしていなかったところ，同年７月３１日，乙から返済を迫られたため，Ｖに無断で前記定期預金を払い戻して乙への返済に流用しようと考えた。そこで，同年８月１日，甲は，Ａ銀行Ｂ支店に行き，同支店窓口係員のＣに対し，「定期預金を解約したい。届出印は持っているものの，肝心の証書を紛失してしまった。」などとうその話をして，同定期預金の払戻しを申し入れた。Ｃは，甲の話を信用し，甲の申入れに応じて，Ａ銀行の定期預金規定に従って甲の本人確認手続をした後，定期預金証書の再発行手続を経て，同定期預金の解約手続を行い，甲に対し，払戻金である現金５００万円を交付した。甲は，その足で乙のところへ行き，受け取った現金５００万円を乙に直接手渡して，自らの借入金の返済に充てた。なお，この時点で，乙は，甲が返済に充てた５００万円は甲の自己資金であると思っており，甲がＶから預かった現金５００万円をＶに無断で自らへの返済金に流用したという事情は全く知らないまま，その後数日のうちに甲から返済された５００万円を自己の事業資金や生活費等に全額費消した。

３ 同年９月１日，Ｖは，事情が変わったため甲の投資話から手を引こうと考え，甲に対し，投資のための前渡金として甲に預けた５００万円を返してほしいと申し入れたところ，甲は，Ｖに無断で自らの借入金の返済に流用したことを打ち明けた。これを聞いたＶは，激怒し，甲に対し，「直ちに５００万円全額を返してくれ。さもないと，裁判を起こして出るところに出るぞ。」と言って５００万円を返すよう強く迫った。甲は，その場ではなんとかＶをなだめたものの，Ｖから１週間以内に５００万円を全額返すよう念押しされてＶと別れた。その後すぐに，甲は，乙と連絡を取り，甲がＶから預かった現金５００万円をＶに無断で乙への返済金に流用したことを打ち明けた。その際，乙が，甲に対し，甲と乙の２人でＶ方に押し掛け，Ｖを刃物で脅して，「甲とＶの間には一切の債権債務関係はない」という内容の念書をＶに無理矢理作成させて債権放棄させることを提案したところ，甲は，「わかった。ただし，あくまで脅すだけだ。絶対に手は出さないでくれ。」と言って了承した。

４ 同月５日，甲と乙は，Ｖ方を訪れ，あらかじめ甲が用意したサバイバルナイフを各々手に持ってＶの目の前に示しながら，甲が，Ｖに対し，「投資話を反故にした違約金として５００万円を出してもらう。流用した５００万円はそれでちゃらだ。今すぐここで念書を書け。」と言ったが，Ｖは，念書の作成を拒絶した。乙は，Ｖの態度に立腹し，念書に加え現金も取ろうと考え，Ｖに対し，「さっさと書け。面倒かけやがって。迷惑料として俺たちに１０万円払え。」と言って，Ｖの胸倉をつかんでＶの喉元にサバイバルナイフの刃先を突き付けた。Ｖは，このまま甲らの要求に応じなければ本当に刺し殺されてしまうのではないかとの恐怖を感じ，甲らの要求どおり，「甲とＶの間には一切の債権債務関係はない」という内容の念書を作成して，これを甲に手渡した。

そこで，甲がＶ方から立ち去ろうとしたところ，乙は，甲に対し，「ちょっと待て。迷惑料の１０万円も払わせよう。」と持ち掛けた。甲は，乙に対し，「念書が取れたんだからいいだろ。

もうやめよう。手は出さないでくれと言ったはずだ。」と言って，乙の手を引いてＶ方から外へ連れ出した上，乙から同ナイフを取り上げて立ち去った。

５ その直後，乙は，再びＶ方内に入り，恐怖のあまり身動きできないでいるＶの目の前で，その場にあったＶ所有の財布から現金１０万円を抜き取って立ち去った。

本問は，⑴甲が，Ｖから投資のための前渡金として預かった現金５００万円を，Ｖとの約定により甲名義の定期預金口座に預け入れて保管していたところ，Ｖに無断で前記定期預金を解約し，その払戻金を自らの借入金の返済に充てて流用したこと，⑵その後，Ｖから前記５００万円の返還を迫られた甲が乙と共にＶ方を訪れ，各々手に持ったサバイバルナイフをＶの目の前に示したり，乙がＶの胸倉をつかんでＶの喉元に同ナイフの刃先を突き付けたりして，「甲とＶの間には一切の債権債務関係はない」という内容の念書をＶに無理矢理作成させたこと，⑶その際，乙がＶに迷惑料として１０万円の支払を要求したところ，甲は，これを制止し，乙をＶ方から外へ連れ出した上，同ナイフを取り上げて立ち去ったものの，その直後に乙がＶ方内に戻り，Ｖの下から現金１０万円を持ち去ったことを内容とする事例について，甲及び乙の罪責に関する論述を求めるものである。

⑴については，甲には銀行に対する正当な払戻権限があることを踏まえて，甲における現金５００万円に対する横領罪の成否について，預金の占有に関する擬律判断を含め，その構成要件該当性を検討し，⑵及び⑶については，甲及び乙における念書及び現金１０万円に対する強盗罪の成否について，各構成要件該当性のほか，甲・乙間における共謀に基づく共同正犯の成立範囲や共犯関係の解消の有無を検討する必要があるところ，事実を的確に分析するとともに，横領罪及び強盗罪の各構成要件，共犯者による過剰行為がなされた場合の共同正犯の成否等に関する基本的理解と具体的事例への当てはめが論理的一貫性を保って行われていることが求められる。

第1　甲が定期預金を払い戻して乙への返済に充てた行為

1　横領罪（刑法252条1項）の成否を検討する。

2　「自己の占有する他人の物」

（1）甲は、某年7月1日、Ｖから投資のための前渡金として現金500万円を預かり、甲とＶの間では、同500万円について同会社による投資のみに充てることを確認していた。金銭は所有と占有が一致するのが原則であるが、使途を厳格に限定して寄託された金銭については、その所有権は委託者に留保されると解すべきである。本件の500万円は投資のみに充てることが明確に合意されていたから、その所有権はＶにあり、甲にとって「他人の物」である。

（2）次に、甲は同500万円をＡ銀行Ｂ支店に開設した甲名義の定期預金口座に預け入れており、現金そのものを保管していたわけではない。もっとも、横領罪の「占有」には、物に対する事実上の支配のみならず法律上の支配も含まれる。預金の形で金銭を保管する場合、預金者は銀行に対して払戻しを請求することにより金銭を自由に処分できる地位にあるから、法律上の支配が認められる。

（3）本件では、定期預金証書（原本）はＶが保管する約定になっていたが、預金名義人は甲であり、預入れの際に使用した届出印も甲が保管していた。そして、甲は、Ａ銀行の定期預金規定に従った本人確認手続及び定期預金証書の再発行手続を経ることにより、現に払戻しを受けることができた。そうすると、甲は銀行に対する正当な払戻権限を有しており、同預金を法律上自由に処分し得る地位にあったといえる。したがって、甲の占有が認められる。

3　「横領」

「横領」とは、委託の任務に背いて、その物につき権限がないのに所有者でなければできないような処分をすることをいう。甲は、同年8月1日、Ｖに無断で定期預金を解約して払戻金500万円の交付を受け、その足で乙のところへ行き、これを自らの借入金の返済に充てている。投資のみに充てるという委託の趣旨に全く反する処分であり、横領行為にあたる。不法領得の意思は、甲がＶに無断で払戻しを受けた時点で外部に発現しているから、同時点で既遂に達する。

4　よって、甲には横領罪（252条1項）が成立する。なお、甲は窓口係員Ｃに対し証書を紛失したとの虚偽の事実を述べているが、甲は上記のとおり銀行に対する正当な払戻権限を有していたから、同払戻しによってＡ銀行に財産上の損害は生じていない。したがって、Ａ銀行に対する詐欺罪は成立しない。

第2　念書を作成させた行為

1　甲及び乙は、同年9月5日、Ｖ方において、あらかじめ甲が用意したサバイバルナイフを各々手に持ってＶの目の前に示し、甲が「今すぐここで念書を書け。」と要求し、さらに乙がＶの胸倉をつかんでＶの喉元に同ナイフの刃先を突き付けている。殺傷能力の高い刃物の刃先を人の喉元に突き付ける行為は、相手方の反抗を抑圧するに足りる脅迫である。現にＶは、要求に応じなければ本当に刺し殺されてしまうのではないかとの恐怖を感じており、反抗を抑圧されている。

2　そして、Ｖは、「甲とＶの間には一切の債権債務関係はない」という内容の念書を作成して甲に手渡している。これにより甲は、Ｖに対する500万円の返還義務の履行を事実上免れる状態を得た。強要された債権放棄が民事上無効であっても、債務の履行を事実上免れる外形が作出された以上、「財産上不法の利益を得た」（236条2項）といえる。

3　甲及び乙は、同月1日頃、Ｖ方に押し掛けてＶを刃物で脅して念書を作成させ債権放棄させることを合意しており、共謀が認められる。甲はナイフを用意して自ら要求を述べ、乙は脅迫行為を担当している。甲は債務を免れる利益を直接得る立場にあり、乙も甲からの500万円の回収を確保する利益を有するから、いずれにも正犯意思が認められる。

4　よって、甲及び乙には2項強盗罪（236条2項）の共同正犯（60条）が成立する。暴行・脅迫により義務なきことを行わせた点について強要罪（223条1項）も観念できるが、同罪は2項強盗罪に包括して評価される。

第3　乙が現金10万円を抜き取った行為

1　乙の罪責

乙は、Ｖ方から立ち去った直後に再びＶ方内に入り、恐怖のあまり身動きできないでいるＶの目の前で、その場にあったＶ所有の財布から現金10万円を抜き取っている。強盗罪の暴行・脅迫は財物奪取に先行していれば足り、先行する脅迫により生じた反抗抑圧状態が継続している間にこれを利用して財物を奪取した場合には、新たな暴行・脅迫がなくても強盗罪が成立する。本件では、乙自身がナイフを突き付けて作出した反抗抑圧状態が継続しており、乙はこれを利用して現金を奪取している。乙はこれを自己のものとして費消する意思であったから不法領得の意思も認められる。よって、乙には強盗罪（236条1項）が成立する。

2　甲の罪責

（1）共同正犯の各人は共謀の射程の範囲内で罪責を負う。共謀の射程は、当初の共謀の内容、逸脱行為の態様、逸脱行為と共謀内容との関連性、他の共犯者による逸脱行為の予見可能性等を考慮して判断する。

（2）本件の当初の共謀の内容は、Ｖを刃物で脅して念書を作成させ債権放棄させることに尽きる。甲は乙に対し、「わかった。ただし、あくまで脅すだけだ。絶対に手は出さないでくれ。」と述べて関与の範囲を限定していた。これに対し、現金10万円の要求は、乙がＶの態度に立腹し、念書に加え現金も取ろうと考えて独自に言い出したものであって、当初の共謀にはない新たな犯意に基づく。

（3）しかも甲は、乙が「迷惑料の10万円も払わせよう。」と持ち掛けたのに対し、「念書が取れたんだからいいだろ。もうやめよう。手は出さないでくれと言ったはずだ。」と明確に反対し、乙の手を引いてＶ方から外へ連れ出した上、自ら用意したサバイバルナイフを乙から取り上げて立ち去っている。甲は、離脱の意思を乙に明示した上、犯行の手段である凶器を回収することにより、自己が提供した物理的因果性を除去している。確かに、甲乙の共同の脅迫によって生じたＶの反抗抑圧状態はなお残存していたが、これは念書作成という当初の共謀の実現に伴うものであり、その後の乙の独自の財物奪取は甲の寄与とは別個の犯意に基づくものである。

（4）したがって、現金10万円の強取は甲乙間の共謀の射程外であり、かつ甲について共犯関係の解消も認められるから、甲は同行為について罪責を負わない。

第4　罪数

甲について、横領罪と2項強盗罪の共同正犯は、行為及び被侵害利益を異にするから併合罪となる（45条前段）。乙について、2項強盗罪の共同正犯と強盗罪は、いったんＶ方を出た後に改めてＶ方に立ち入って行われた別個の犯意に基づく別個の行為であるから、併合罪となる（45条前段）。

以上