予備試験 令和5年 刑法

［刑　法］以下の【事例１】及び【事例２】を読んで、後記

〔設問１〕及び

〔設問２〕に答えなさい。

【事例１】

１　甲は、かねてより会社の上司であるＸから執ように叱責されるなどしていたことに恨みを募らせ、登山が趣味のＸを登山に誘って山中に連れ出し、Ｘを殺害した上でＸが滑落によって事故死したように装い、犯跡を隠蔽しようと考えた。甲は、某月１日、Ｘを登山に誘い、Ｘが喜んで応じたことから、同月１０日、Ｘと２人で１泊２日の登山に出掛けた。

２　甲とＸは、同日午前１０時頃から登山を始めたが、同日午後４時頃、天候が急変して降雨となったため、当初の登山計画を変更し、山頂付近にあった無人の小屋で一晩を過ごすことにした。甲は、同日午後５時頃、疲れていたＸが上記小屋内で熟睡したことから、この機会にＸを殺してしまおうと決めた。ちょうどその頃、雨が止んだため、甲は、Ｘを殺した後にＸの滑落死を装うための場所をあらかじめ探そうと思い立ち、上記小屋周辺を下見しておくことにした。甲は、しばらくの間、上記小屋を離れ、外に出ることにしたが、外にいる間にＸに逃げられないようにするため、同日午後５時５分頃、同小屋の出入口扉を外側からロープできつく縛り、内側から同扉を開けられないようにした。なお、上記小屋は、木造平屋建てで、窓はなく、出入口は上記扉１か所のみであった。

３　その後、甲は、上記小屋から歩いて約１００メートル離れた場所に、高さ約７０メートルの岩場の崖があるのを確認し、同日午後６時頃、同小屋に戻り、上記ロープをほどいた。Ｘは、同日午後５時頃に熟睡した後、一度も目を覚まさなかった。

〔設問１〕

【事例１】において、甲に監禁罪が成立するという主張の当否について、具体的な事実関係を踏まえつつ、反対の立場からの主張にも言及して論じなさい。

【事例２】（【事例１】の事実に続けて、以下の事実があったものとする。）

４　甲は、上記小屋内に戻った後、Ｘを殺そうと思ったが、死体がすぐに見つかってしまっては何らかの殺害の痕跡が発見され、滑落による事故死ではないことが判明してしまうと不安に思った。そこで、甲は、同日午後６時１０分頃、Ｘの携帯電話機をＸの死体から遠く離れた場所に捨てておけば、同携帯電話機のＧＰＳ機能によって発信される位置情報をＸの親族等が取得した場合であっても、Ｘの死体の発見を困難にできる上、Ｘが甲とはぐれた後、山中をさまよって滑落したかのように装う犯跡隠蔽に使えると考え、眠っているＸの上着のポケットからＸの携帯電話機１台を取り出し、自分のリュックサックに入れた。

５　甲は、同日午後６時２０分頃、Ｘを殺すため、眠っているＸの首を両手で強く絞め付け、Ｘがぐったりしたのを見て、Ｘが死亡したものと思い込んだ。しかし、この時点で、Ｘは、意識を失っただけで、実際には生きていた。

６　甲は、同日午後６時２５分頃、Ｘの死体を上記崖まで運んで崖下に落とすため、Ｘの背後から両脇に両手を回してＸの身体を抱え上げた。その際、ＸのズボンのポケットからＸの財布が床に落ち、これを見た甲は、にわかに同財布内の現金が欲しくなり、同財布内から現金３万円を抜き取って自分のズボンのポケットに入れ、同財布をＸのポケットに戻した。

７　甲は、同日午後７時頃、Ｘを上記崖まで運び、Ｘを崖下に落とした。甲は、Ｘが既に死んでいると軽信し続けていたが、この時点でもＸはまだ生きており、上記崖から地面に落下した際、頭部等を地面に強く打ち付け、頭部外傷により即死した。

８　甲は、すぐに上記崖から離れ、同日午後１０時頃、同崖から約６キロメートル離れた場所まで来ると、その場に上記携帯電話機を捨てた。同月１１日、Ｘが帰宅しなかったことから、Ｘの親族が上記携帯電話機のＧＰＳ機能によって発信される位置情報を取得し、その情報を基にＸの捜索が行われたが、Ｘの発見には至らなかった。

〔設問２〕

【事例２】における甲の罪責を論じなさい（特別法違反の点は除く。）。

〔設問１〕は、甲がＸと山中にある無人の小屋で過ごしていた際、甲が同小屋から出て離れている間に熟睡しているＸが目を覚まして同小屋から逃げないようにす

るため、同小屋の出入口扉を外側からロープで縛った行為に監禁罪が成立するという主張の当否について、具体的な事実関係を踏まえつつ、反対の立場からの主張にも言及して論述することを求めるものである。【事例１】では、Ｘは、熟睡しているため上記小屋から外に出る意思がなく、上記出入口扉をロープで縛られたことにも気付かず熟睡し続け、目覚める前にロープが解かれたことから、甲の行為は、Ｘの現実の移動の意思に影響を及ぼしていない。このような場合に監禁罪が成立するという主張の当否について、監禁罪の保護法益である移動の自由の意義に関して、反対する立場からの帰結やその問題点等にも留意しつつ論じなければならない。その際には、本件の具体的事実が保護法益論とどのように関連するのかを意識しながら論じる必要がある。

〔設問２〕は、甲が、⑴眠っていたＸが所持していた携帯電話機を自分のリュックサックに入れ、⑵Ｘを殺害するため、眠っていたＸの首を両手で強く絞め付け（以下「第１行為」という。）、Ｘが死亡したものと思い込んでいたところ、Ｘが所持していた財布内から現金３万円を抜き取って自分のポケットに入れ、さらに、⑶Ｘが死亡したものと思い込んだまま、実際には生きていたＸを崖下に落とし（以下「第２行為」という。）、死亡させたことを内容とする事例について、甲の罪責に関する論述を求めるものである。

⑴では、甲は、Ｘの携帯電話機を離れた場所に捨てておけば、同携帯電話機のＧＰＳ機能によって発信される位置情報をＸの親族等が取得したとしても、Ｘの死体発見を困難にできるなどという目的で、同携帯電話機を自己の占有下に移している。これは犯跡隠蔽の意図である一方で、同携帯電話機のＧＰＳ機能を利用する意図も含まれる点を踏まえ、甲に不法領得の意思を認めるか否かについて利用処分意思の内容を具体的に明らかにしつつ検討する必要がある。その上で窃盗罪あるいは器物損壊罪の成否を論じることになろう。

⑵では、甲が現金を抜き取ってポケットに入れた行為は窃盗罪の客観的構成要件を充足するが、Ｘが死亡していると誤信していることから、甲に窃盗罪の故意が認められるかについて、死者の占有を認めるか否かとの関係を明らかにしつつ検討する必要がある。

また、⑵の殺意をもって行われた第１行為から死亡結果が発生せず、⑶の殺意なく行われた第２行為によって死亡結果が発生した場合（いわゆる遅すぎた構成要件の実現）の殺人既遂罪の成否に関し、問責対象となる行為を特定して各行為の擬律判断（第１行為と死亡結果との因果関係及び因果関係の錯誤並びに第２行為の処理等）を検討する必要がある。

いずれについても、刑法の基本的な概念に関する正確な理解を前提に、事実関係を的確に分析し、それを法的に構成する能力や、具体的な事実を法的に分析する能力が問われている。

第1　設問1

1　問題の所在

甲は、某月10日午後5時5分頃、Ｘが熟睡している小屋の出入口扉を外側からロープできつく縛り、内側から同扉を開けられないようにし、午後6時頃までこれを継続している。そこで、この行為につき監禁罪（刑法220条）が成立するかが問題となる。

「監禁」とは、人を一定の場所から脱出することを不可能又は著しく困難にして、その場所的移動の自由を奪うことをいう。本件では、小屋は木造平屋建てで、窓はなく、出入口は上記扉1か所のみであったから、同扉を外側からロープできつく縛られれば、内部にいる者は外部に脱出することが不可能となる。その状態は約55分間継続している。

もっとも、Ｘは同日午後5時頃に熟睡した後、ロープが解かれるまで一度も目を覚ましておらず、小屋から外に出る意思を有していなかったし、扉をロープで縛られたことにも気付いていない。したがって、甲の行為はＸの現実の移動の意思に何らの影響も及ぼしていない。そこで、監禁罪の保護法益である移動の自由をいかに解するかが問題となる。

2　反対の立場からの主張

監禁罪不成立の立場は、監禁罪の保護法益を現実的な移動の自由と解する。すなわち、同罪は、被害者が現に移動しようとする意思を有し、それが妨げられた場合に初めて自由の侵害があるというべきであり、被害者が全く移動の意思を有しない場合には、外形的に脱出不能な状態が作出されても法益侵害はないとする。この立場からは、本件ではＸは熟睡しており外に出る意思がなく、扉を縛られた事実すら認識しないまま、目覚める前にロープが解かれたのであるから、Ｘの移動の自由は何ら侵害されておらず、監禁罪は成立しないことになる。

3　検討

しかし、現実的自由説は妥当でない。第一に、同説によれば、睡眠中の者、泥酔者、幼児、重度の傷病者等、現実に移動の意思を形成し得ない者をいかに長時間閉じ込めても監禁罪が成立しないことになり、これらの者の自由の保護に著しく欠ける。220条が人の自由を広く保護する趣旨に反する。第二に、被害者がたまたま移動を欲したか否かという偶然の事情によって罪責が左右されるのは不合理であり、既遂時期も不明確となる。

そこで、監禁罪の保護法益は、移動しようと思えば移動することができるという可能的な移動の自由であると解すべきである。もっとも、処罰範囲の無限定な拡大を避けるため、単に抽象的な移動の可能性が制約されただけでは足りず、被害者が現に当該場所に所在し、移動の意思を抱けば直ちに脱出が不可能又は著しく困難となる状態が、一定時間継続して作出されたことを要する。

4　本件へのあてはめ

本件では、Ｘは現に小屋内に所在していた。小屋は窓がなく出入口扉1か所のみの木造平屋建てであり、甲が同扉を外側からロープできつく縛ったことにより、内側から扉を開けることはできなくなっていた。したがって、Ｘが目を覚まして外に出ようとすれば、直ちに脱出不能な状態に直面したのであって、Ｘの可能的移動の自由は現実に奪われていた。しかも甲は、「外にいる間にＸに逃げられないようにするため」という、まさにＸの脱出を阻止する目的で同行為を行っており、その状態を午後5時5分頃から午後6時頃までの約55分間継続させている。山頂付近の無人の小屋という場所柄からすれば、脱出の代替手段もない。

したがって、Ｘが熟睡しており現実の移動の意思を有しなかったことは結論を左右せず、甲には監禁罪が成立するという主張が正当である。

第2　設問2

1　Ｘの携帯電話機を自分のリュックサックに入れた行為

（1）この時点でＸは眠っていたにすぎず生存していたから、上着のポケット内の携帯電話機1台にはＸの占有が及んでいる。甲は、眠っているＸの上着のポケットから同携帯電話機を取り出して自分のリュックサックに入れ、Ｘの占有を排除して自己の占有に移しているから、「他人の財物」を「窃取」したといえる。

（2）もっとも、窃盗罪（235条）の成立には不法領得の意思が必要である。不法領得の意思とは、権利者を排除して他人の物を自己の所有物としてその経済的用法に従い利用し又は処分する意思をいう（最判昭26.7.13）。すなわち、①権利者排除意思と②利用処分意思からなり、②は毀棄・隠匿罪との区別の機能を有する。

本件で甲は、携帯電話機を遠く離れた場所に捨てる意図であって返還する意思は全くないから、①権利者排除意思は認められる。

②利用処分意思については、甲の目的のうち、Ｘの死体の発見を困難にするという点は、物の効用を享受するものではなく隠匿の意図にすぎない。しかし甲の意図はそれに尽きるものではない。甲は、同携帯電話機のＧＰＳ機能によって発信される位置情報をＸの親族等が取得した場合であっても死体の発見を困難にできる上、Ｘが甲とはぐれた後に山中をさまよって滑落したかのように装う犯跡隠蔽に使えると考えて、これを取得している。すなわち甲は、携帯電話機が位置情報を発信するというその本来的な機能そのものを利用し、Ｘの行動経路を偽装する手段として積極的に用いる意図を有していた。現に甲は、崖から約6キロメートル離れた場所まで携帯電話機を持ち運んだ上で捨てており、Ｘの親族はその位置情報を取得して捜索を行っている。このように、物を単に廃棄・隠匿するのではなく、その機能から生ずる効用を自己の目的のために享受する意思がある場合には、利用処分意思を認めるべきである。

したがって不法領得の意思が認められ、窃盗罪が成立する。なお、利用処分意思を否定する立場からは器物損壊罪（261条）の成否が問題となるが、本件では上記のとおり機能の利用意図が明確であるから、同罪ではなく窃盗罪によるべきである。

2　Ｘの財布内から現金3万円を抜き取った行為

（1）甲が現金3万円を抜き取った時点でも、Ｘは意識を失っただけで実際には生きていたから、同現金にはなおＸの占有が及んでいる。甲はこれを自分のズボンのポケットに入れて自己の占有に移しており、現金を自己の用途に費消する意思であるから不法領得の意思も認められる。したがって客観的には窃盗罪の構成要件を充足する。

（2）もっとも、甲はこの時点でＸが死亡したものと思い込んでいた。そこで窃盗罪の故意が認められるかが問題となり、その検討には死者の占有をいかに解するかが関係する。

死亡した者は財物に対する事実的支配を有し得ないから、死者には占有が認められないのが原則である。もっとも、判例は、犯人が被害者を死亡させ、その直後にその財物を取得した場合には、被害者からその財物の占有を離脱させた自己の行為を利用して財物を奪取したものとして、被害者が生前有していた占有を侵害したと評価し、窃盗罪の成立を認めている（最判昭41.4.8）。被害者を死亡させた犯人自身との関係では、死亡の前後を通じて一連の行為として占有侵害を評価すべきであり、この見解は妥当である。

本件において甲が認識していた事実は、自ら午後6時20分頃にＸの首を絞めて殺害し、その約5分後である午後6時25分頃に、同一の小屋内でＸの身体を抱え上げた際に落ちた財布から現金を抜き取るという事実である。これは、自己の殺害行為によって占有を離脱させた財物を、死亡直後に同一場所で取得するというものであって、上記判例の立場によれば、甲の認識事実自体が窃盗罪の構成要件に該当する。

そうすると、甲が認識した事実と客観的に発生した事実はいずれも窃盗罪に該当するのであり、構成要件的な錯誤は存在しない。したがって窃盗罪の故意が認められ、現金3万円につき窃盗罪が成立する。

なお、死者の占有を一切否定する立場によれば、甲の認識事実は占有離脱物横領罪（254条）に当たることになり、客観的事実（窃盗罪）との間に抽象的事実の錯誤が生ずる。この場合には、両罪は他人の物の領得という点で構成要件が重なり合うから、38条2項により軽い占有離脱物横領罪の限度で故意が認められ、同罪が成立することになる。

3　Ｘを死亡させた点

（1）問責対象行為の特定

甲は、午後6時20分頃、殺意をもってＸの首を両手で強く絞め付けた（第1行為）が、Ｘは意識を失っただけで死亡せず、午後7時頃、Ｘが既に死んでいると軽信した甲が崖下に落とした行為（第2行為）によって頭部外傷により即死している。第2行為の時点で甲に殺意はないから、殺人罪（199条）の実行行為として問責すべきは、殺意をもって行われた第1行為である。これは首を両手で強く絞め付けるという、人の死亡を惹起する現実的危険性を有する行為であって、殺人罪の実行行為に当たる。

（2）第1行為と死亡結果との因果関係

因果関係の有無は、行為の危険性が結果へと現実化したといえるかにより判断すべきであり、具体的には、①行為の危険性の大小、②介在事情の異常性の大小、③介在事情の結果への寄与度を総合的に考慮する。

本件では、①第1行為は、両手で首を強く絞め付けてＸをぐったりさせ意識を喪失させるという、それ自体死亡の高度の危険を有する行為である。②介在事情である第2行為は甲自身の行為であるが、甲は当初からＸを殺害した上で滑落による事故死を装うことを計画しており、現に第1行為に先立って約100メートル離れた高さ約70メートルの岩場の崖を下見していた。したがって、殺害後にＸを崖下に落とすことは甲の計画そのものであり、第1行為によって被害者が死亡したと誤信した行為者が計画に従って死体の処理に及ぶことは、殺害行為に通常随伴する経過であって異常性は小さい。むしろ第2行為は第1行為によって誘発されたものである。③第2行為の結果への寄与は大きいが、それは第1行為がＸを意識不明の無抵抗状態に陥れたからこそ可能となったものである。

以上より、第1行為の有する危険が第2行為を介して死亡結果に現実化したといえ、因果関係が認められる。

（3）因果関係の錯誤

甲は、第1行為によって直接Ｘが死亡すると認識していたのに対し、実際には崖からの落下による頭部外傷により死亡している。そこで因果関係の錯誤が故意を阻却しないかが問題となる。

因果関係の錯誤については、行為者が認識した因果経過と実際の因果経過との食い違いが相当因果関係の範囲内にある場合、すなわち因果経過の基本的部分が一致している場合には、故意を阻却しないと解する。

本件では、甲の殺意に基づく絞首行為から、甲自身の計画に沿った崖下への投棄という経過を経て死亡結果が発生しており、甲が予定していた因果経過の基本的部分は実現している。死因が窒息ではなく頭部外傷であった点は細部における食い違いにすぎない。したがって故意は阻却されない。

（4）したがって、甲には第1行為につき殺人既遂罪（199条）が成立する。第2行為は、第1行為から生じた因果経過の一部として殺人既遂罪に包括して評価されるから、これについて別個に過失致死罪（210条）が成立することはない。また、Ｘを崖下に落とした時点でＸはなお生存していたのであるから、死体遺棄罪（190条）の客体を欠き、同罪は成立しない。

4　罪数

以上より、甲には、携帯電話機についての窃盗罪、現金3万円についての窃盗罪（いずれも235条）及び殺人罪（199条）が成立する。前二者は、財物も犯意の生じた経緯も異なる別個の機会における窃取であるから包括一罪とはならず、各罪は併合罪（45条前段）となる。

以上