予備試験 平成25年 刑法

［刑 法］以下の事例に基づき，Ｖに現金５０万円を振り込ませた行為及びＤ銀行Ｅ支店ＡＴＭコーナーにおいて，現金自動預払機から現金５０万円を引き出そうとした行為について，甲，乙及び丙の罪責を論じなさい（特別法違反の点を除く。）。

１ 甲は，友人である乙に誘われ，以下のような犯行を繰り返していた。

①乙は，犯行を行うための部屋，携帯電話並びに他人名義の預金口座の預金通帳，キャッシュカード及びその暗証番号情報を準備する。②乙は，犯行当日，甲に，その日の犯行に用いる他人名義の預金口座の口座番号や名義人名を連絡し，乙が雇った預金引出し役に，同口座のキャッシュカードを交付して暗証番号を教える。③甲は，乙の準備した部屋から，乙の準備した携帯電話を用いて電話会社発行の電話帳から抽出した相手に電話をかけ，その息子を装い，交通事故を起こして示談金を要求されているなどと嘘を言い，これを信じた相手に，その日乙が指定した預金口座に現金を振り込ませた後，振り込ませた金額を乙に連絡する。④乙は，振り込ませた金額を預金引出し役に連絡し，預金引出し役は，上記キャッシュカードを使って上記預金口座に振り込まれた現金を引き出し，これを乙に手渡す。⑤引き出した現金の７割を乙が，３割を甲がそれぞれ取得し，預金引出し役は，１万円の日当を乙から受け取る。

２ 甲は，分け前が少ないことに不満を抱き，乙に無断で，自分で準備した他人名義の預金口座に上記同様の手段で現金を振り込ませて，その全額を自分のものにしようと計画した。そこで，甲は，インターネットを通じて，他人であるＡが既に開設していたＡ名義の預金口座の預金通帳，キャッシュカード及びその暗証番号情報を購入した。

３ 某日，甲は，上記１の犯行を繰り返す合間に，上記２の計画に基づき，乙の準備した部屋から，乙の準備した携帯電話を用いて，上記電話帳から新たに抽出したＶ方に電話をかけ，Ｖに対し，その息子を装い，「母さん。俺だよ。どうしよう。俺，お酒を飲んで車を運転して，交通事故を起こしちゃった。相手のＡが，『示談金５０万円をすぐに払わなければ事故のことを警察に言う。』って言うんだよ。警察に言われたら逮捕されてしまう。示談金を払えば逮捕されずに済む。母さん，頼む，助けてほしい。」などと嘘を言った。Ｖは，電話の相手が息子であり，５０万円をＡに払わなければ，息子が逮捕されてしまうと信じ，５０万円をすぐに準備する旨答えた。甲は，Ｖに対し，上記Ａ名義の預金口座の口座番号を教え，５０万円をすぐに振り込んで上記携帯電話に連絡するように言った。Ｖは，自宅近くのＢ銀行Ｃ支店において，自己の所有する現金５０万円を上記Ａ名義の預金口座に振り込み，上記携帯電話に電話をかけ，甲に振込みを済ませた旨連絡した。

４ 上記振込みの１時間後，たまたまＶに息子から電話があり，Ｖは，甲の言ったことが嘘であると気付き，警察に被害を申告した。警察の依頼により，上記振込みの３時間後，上記Ａ名義の預金口座の取引の停止措置が講じられた。その時点で，Ｖが振り込んだ５０万円は，同口座から引き出されていなかった。

１ 甲は，上記振込みの２時間後，友人である丙に，上記２及び３の事情を明かした上，上記Ａ名義の預金口座から現金５０万円を引き出してくれれば報酬として５万円を払う旨持ちかけ，丙は，金欲しさからこれを引き受けた。甲は，丙に，上記Ａ名義の預金口座のキャッシュカードを交付して暗証番号を教え，丙は，上記振込みの３時間１０分後，現金５０万円を引き出すため，Ｄ銀行Ｅ支店（支店長Ｆ）のＡＴＭコーナーにおいて，現金自動預払機に上記キャッシュカードを挿入して暗証番号を入力したが，既に同口座の取引の停止措置が講じられていたため，現金を引き出すことができなかった。なお，金融機関は，いずれも，預金取引に関する約款等において，預金口座の譲渡を禁止し，これを預金口座の取引停止事由としており，譲渡された預金口座を利用した取引に応じることはなく，甲，乙及び丙も，これを知っていた。

本問は，乙と共に振り込め詐欺を繰り返していた甲が，利益を独占するため，乙に無断で，それまでと同様の方法で別の被害者をだまし，現金５０万円を甲が予めキャッシュカード等を入手していた他人名義の預金口座に振り込ませることに成功し，甲からの依頼を受けた丙が，同口座から現金を引き出そうとしたが，直前に同口座が凍結されたため引出しが失敗に終わったという事案を素材として，事案を的確に分析する能力を問うとともに，詐欺罪の客体，実行行為及びその既遂時期，共謀共同正犯の成立要件，窃盗未遂罪の成否等に関する基本的理解とその事例への当てはめが論理的一貫性を保って行われているかを問うものである。

第1　Ｖに現金50万円を振り込ませた行為

1　甲の罪責

（1）甲は、Ｖ方に電話をかけ、Ｖの息子を装って、飲酒運転で交通事故を起こし相手方から示談金50万円を請求されている、支払わなければ逮捕されてしまうなどと虚偽の事実を述べている。これは、Ｖが財産的処分をするか否かを決するについて重要な事項について虚偽の事実を告げるものであり、「人を欺く行為」（刑法246条1項）にあたる。そして、甲は、Ｖに対しあらかじめ入手していたＡ名義の預金口座の口座番号を教え、直ちに振込みをするよう求めており、欺罔行為はこの時点で開始されている。

（2）Ｖは、電話の相手が息子であり、50万円をＡに支払わなければ息子が逮捕されてしまうと信じており、錯誤に陥っている。

（3）そして、Ｖは、この錯誤に基づき、Ｂ銀行Ｃ支店において自己の所有する現金50万円をＡ名義の預金口座に払い込んでいる。これは、Ｖが自己の意思に基づいて現金50万円の占有を終局的に失わせる行為であるから、交付行為にあたる。

（4）もっとも、Ｖが払い込んだ現金そのものは銀行が受領しており、甲が直接に現金の占有を取得したわけではない。そこで、詐欺罪の客体が問題となる。甲は、Ａ名義の預金口座の預金通帳、キャッシュカード及び暗証番号を購入して保有しており、同口座に入金された金銭をいつでも自己の意思で払い戻すことができる地位にあった。そうすると、Ｖが振り込んだ現金50万円は、実質的には甲の支配下に移転したと評価することができる。したがって、本件では「財物」である現金50万円を交付させたものとして、1項詐欺罪の成立を認めるべきである。

（5）既遂時期については、振込みが完了してＡ名義の預金口座の残高に50万円が計上された時点で、Ｖは現金の占有を失い、甲は払戻しを受け得る地位を取得しているから、この時点で既遂に達する。その後、警察の依頼により取引の停止措置が講じられ、現実に現金が引き出されなかったことは、既遂の成立に影響しない。

（6）また、甲はＶの財産を自己のものとして経済的用法に従い利用処分する意思を有していたから、不法領得の意思も認められる。よって、甲には詐欺罪（246条1項）が成立する。

2　乙の罪責

（1）乙は、甲と共に①から⑤の役割分担による振込詐欺を繰り返しており、本件犯行についても、乙が準備した部屋及び携帯電話が用いられている。そこで、乙に詐欺罪の共謀共同正犯（60条）が成立しないかが問題となる。

（2）共謀共同正犯が成立するためには、①共謀（意思の連絡）、②共謀に基づく一部の者の実行行為、③正犯意思（正犯性）が必要である。

（3）本件では、確かに甲と乙との間には、他人名義の預金口座を利用して電話帳から抽出した相手をだまし、現金を振り込ませるという一連の犯行についての継続的な意思の連絡が存在した。しかし、甲は、分け前が少ないことに不満を抱き、利益を独占する目的で、乙に無断で、自ら購入したＡ名義の預金口座を用いてＶに対する犯行に及んでいる。乙との合意においては、犯行に用いる預金口座は乙が準備し乙が指定するものとされ、収益も7対3で分配するものとされていたのであって、本件犯行はこの合意の内容と正面から矛盾する。また、乙は本件犯行の存在自体を認識していない。

（4）そうすると、Ｖに対する犯行は、甲と乙との間の共謀に基づいて実行されたものではなく、当初の共謀の射程外の行為である。乙の準備した部屋及び携帯電話が用いられているという物理的な寄与はあるが、乙にはこれが本件犯行に用いられるとの認識がなく、故意を欠く。したがって、乙に詐欺罪の共同正犯は成立しない。

3　丙の罪責

丙は、Ｖに対する振込みが完了した後に甲から事情を明かされて関与したにすぎず、詐欺罪は既に既遂に達していた。既遂後に関与した者は当該犯罪の共同正犯となり得ないから、丙はＶに現金を振り込ませた行為について罪責を負わない。

第2　ＡＴＭから現金50万円を引き出そうとした行為

1　丙の罪責

（1）丙は、Ｄ銀行Ｅ支店のＡＴＭコーナーにおいて、現金自動預払機にＡ名義のキャッシュカードを挿入し、暗証番号を入力して現金50万円を引き出そうとしている。現金自動預払機内の現金は、同支店長Ｆが管理占有するものであり、丙にとって「他人の財物」である。

（2）金融機関は、約款等において預金口座の譲渡を禁止し、これを取引停止事由としており、譲渡された預金口座を利用した取引には応じない。丙もこれを知っていた。そうすると、譲渡を受けたＡ名義の口座を利用して払戻しを受けることは、現金の管理者であるＦの意思に反して現金の占有を自己に移転するものであり、機械に対する行為であって人を欺く行為を介さないから、詐欺罪ではなく窃盗罪（235条）の問題となる。

（3）丙は、キャッシュカードを挿入して暗証番号を入力しており、現金の占有を侵害する現実的危険性のある行為を開始したといえるから、窃盗罪の実行の着手が認められる。もっとも、既に取引の停止措置が講じられていたため現金を引き出すことができなかったから、既遂に至っていない。

（4）丙は報酬5万円を得るために引出しを引き受けており、不法領得の意思も認められる。よって、丙には窃盗未遂罪（235条、243条）が成立する。

2　甲の罪責

甲は、丙に対してＡ名義の口座から現金50万円を引き出せば報酬5万円を支払う旨持ちかけ、キャッシュカードを交付して暗証番号を教えている。甲は、自ら詐取した金銭を現実に取得するために丙を利用したものであって、犯行の動機及び利益の帰属はいずれも甲にあり、丙に対して具体的な指示を与えて犯行を実現させている。したがって、甲には正犯意思が認められ、丙との共謀に基づく実行行為がある。よって、甲には窃盗未遂罪の共同正犯（60条、235条、243条）が成立する。

なお、甲が詐取した預金について払戻しを受ける行為は、詐欺罪の被害者Ｖとは異なるＦの占有を侵害するものであるから、詐欺罪の不可罰的事後行為とはいえず、別途窃盗罪を構成する。

3　乙の罪責

乙は、Ａ名義の口座からの現金引出しについて甲及び丙と意思を通じておらず、その事実を認識していない。したがって、乙は罪責を負わない。

第3　罪数

甲について、詐欺罪と窃盗未遂罪とは行為を異にするから併合罪となる（45条前段）。

以上