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CRIMINAL LAW

共謀共同正犯

共同正犯（60条）出題年度：ほぼ全年度

共謀共同正犯は、刑法（共犯）の論点です。実行行為を直接行っていない者について、共謀共同正犯（60条）として正犯の罪責を問いうるか。共謀共同正犯の成立要件が問題となる。 判例・通説の規範は「共謀共同正犯が成立するためには、①共謀（意思の連絡）、②共謀に基づく一部の者の実行行為、③正犯意思（正犯性）が必要である。正犯性の判断に当たっては、犯行の動機・経緯、犯行における役…」とされ、予備試験・司法試験の論文では問われています。

問題の所在

実行行為を直接行っていない者について、共謀共同正犯（60条）として正犯の罪責を問いうるか。共謀共同正犯の成立要件が問題となる。

規範（判例・通説の定式）

共謀共同正犯が成立するためには、①共謀（意思の連絡）、②共謀に基づく一部の者の実行行為、③正犯意思（正犯性）が必要である。正犯性の判断に当たっては、犯行の動機・経緯、犯行における役割（犯罪計画の立案、指示・命令、利益の帰属等）、他の共犯者との関係等を総合的に考慮して、当該犯罪を自己の犯罪として行ったといえるかを判断する（練馬事件・最大判昭33.5.28参照）。

あてはめのポイント

暴力団組長と組員の関係：組長が具体的指示をしていない場合でも、組の利益のために組員が犯行に及んだ場合、黙示の共謀が認められうる（スワット事件・最決平15.5.1）。

答案での書き方（法的三段論法）

  1. 1

    問題提起

    実行行為を直接行っていない者について、共謀共同正犯（60条）として正犯の罪責を問いうるか。共謀共同正犯の成立要件が問題となる。

  2. 2

    規範

    上の「規範」の定式を、判例名・条文とセットでそのまま書く。要件が複数ある場合は①②③と番号を振る。

  3. 3

    あてはめ

    問題文の事情を要件ごとに引用し、「〜という事情は…を意味するから、要件○を満たす」と評価を加える。数字・なお書き・当事者の具体的行動は必ず拾う。

  4. 4

    結論

    「したがって／よって」で要件充足と結論（成立・不成立、適法・違法、合憲・違憲）を一文で締める。

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よくある質問

Q実行行為を直接行っていない者について、共謀共同正犯（60条）として正犯の罪責を問いうるか。+

共謀共同正犯が成立するためには、①共謀（意思の連絡）、②共謀に基づく一部の者の実行行為、③正犯意思（正犯性）が必要である。正犯性の判断に当たっては、犯行の動機・経緯、犯行における役割（犯罪計画の立案、指示・命令、利益の帰属等）、他の共犯者との関係等を総合的に考慮して、当該犯罪を自己の犯罪として行ったといえるかを判断する（練馬事件・最大判昭33.5.28参照）。

Q共謀共同正犯の成立要件は？+

①共謀（意思の連絡）、②共謀に基づく一部の者の実行行為、③正犯意思（正犯性）が必要である。正犯性は犯行の動機・経緯、犯罪計画の立案や指示などの役割、利益の帰属、他の共犯者との関係等を総合し、自己の犯罪として行ったといえるかで判断する。

Q共犯からの離脱はどんな場合に認められる？+

着手前は、他の共犯者に離脱の意思を表明し了承を得て心理的因果性を遮断すれば足りる。着手後は、意思表明と了承に加え、自己の行為が生じさせた物理的・心理的因果性を除去する積極的な行為が必要であり、結果との因果関係を遮断しなければ離脱は認められない。

Q承継的共同正犯で後行者はどこまで責任を負う？+

原則として加担後の行為についてのみ責任を負い、加担前の先行者の行為の結果には責任を負わない。先行者の行為・結果を積極的に利用する意思で加担した場合は例外的に責任を負いうるが、強盗致傷の傷害結果は承継されない（最決平24.11.6）。

Q共同正犯と幇助犯はどう区別する？+

正犯意思の有無で区別する。①犯行の動機、②役割の重要性（計画立案・指示、実行行為への関与度）、③利益の帰属、④犯行に対する支配・影響力を総合考慮し、自己の犯罪として行ったなら共同正犯、他人の犯罪に加功したにすぎないなら幇助犯となる。