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ADMINISTRATIVE LAW

行政行為の違法性の承継

行政行為の効力出題年度：平成24・26・28・30・令和2・4

行政行為の違法性の承継は、行政法（行政行為）の論点です。先行処分に違法がある場合、後行処分の取消訴訟において先行処分の違法性を主張しうるか。違法性の承継が問題となる。 判例・通説の規範は「原則として、先行処分の違法性は後行処分に承継されない（先行処分の公定力・不可争力）。もっとも、先行処分と後行処分が連続した一連の手続を構成し、相互に結合して一つの法効果の実現を目指…」とされ、予備試験・司法試験の論文では平成24年・平成26年・平成28年・平成30年などに問われています。

問題の所在

先行処分に違法がある場合、後行処分の取消訴訟において先行処分の違法性を主張しうるか。違法性の承継が問題となる。

規範（判例・通説の定式）

原則として、先行処分の違法性は後行処分に承継されない（先行処分の公定力・不可争力）。もっとも、先行処分と後行処分が連続した一連の手続を構成し、相互に結合して一つの法効果の実現を目指す関係にある場合には、例外的に違法性の承継が認められる（最判平21.12.17・建築確認と安全認定）。

判断に当たっては、①先行処分の適否を争うための手続的保障の程度（先行処分段階で実効的な争訟手段が保障されていたか）、②先行処分と後行処分の実体法上の関連性を考慮する。

答案での書き方（法的三段論法）

  1. 1

    問題提起

    先行処分に違法がある場合、後行処分の取消訴訟において先行処分の違法性を主張しうるか。違法性の承継が問題となる。

  2. 2

    規範

    上の「規範」の定式を、判例名・条文とセットでそのまま書く。要件が複数ある場合は①②③と番号を振る。

  3. 3

    あてはめ

    問題文の事情を要件ごとに引用し、「〜という事情は…を意味するから、要件○を満たす」と評価を加える。数字・なお書き・当事者の具体的行動は必ず拾う。

  4. 4

    結論

    「したがって／よって」で要件充足と結論（成立・不成立、適法・違法、合憲・違憲）を一文で締める。

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よくある質問

Q先行処分に違法がある場合、後行処分の取消訴訟において先行処分の違法性を主張しうるか。+

原則として、先行処分の違法性は後行処分に承継されない（先行処分の公定力・不可争力）。もっとも、先行処分と後行処分が連続した一連の手続を構成し、相互に結合して一つの法効果の実現を目指す関係にある場合には、例外的に違法性の承継が認められる（最判平21.12.17・建築確認と安全認定）。

Q「行政行為の違法性の承継」は予備試験・司法試験で出題されていますか？+

平成24年・平成26年・平成28年・平成30年・令和2年・令和4年の論文式試験で出題（または関連出題）されています。頻出度は標準ランクです。

Q裁量権の逸脱・濫用はどう判断する？+

①考慮すべき事項を考慮しなかったか（考慮不尽・他事考慮）、②社会観念上著しく妥当を欠くかを基準に判断する（行訴法30条）。判断過程審査では、考慮事項の適切な考慮、不当な事項の考慮の有無、各事項の評価の合理性を審査する。

Q裁量基準を機械的に適用した処分は違法？+

裁量基準は行政規則にとどまるため、個別具体的な事情を考慮せず基準を機械的に適用することが著しく不合理となる場合には基準からの離脱が許され、機械的適用は裁量権の逸脱・濫用となりうる。逆に正当な理由なく基準に反する処分は平等原則違反となりうる。

Q違法性の承継が認められる要件は？+

原則として先行処分の違法は後行処分に承継されないが、先行処分と後行処分が連続した一連の手続を構成し、相互に結合して一つの法効果の実現を目指す関係にある場合には例外的に認められる（最判平21.12.17）。手続的保障の程度と実体法上の関連性を考慮する。