予備試験 令和2年 行政法

［行政法］

Ａ市では，Ａ市開発事業の手続及び基準に関する条例（以下「条例」という。）が定められている。条例においては，都市計画法（以下「法」という。）第２９条第１項に基づく開発許可が必要な開発事業を行おうとする事業者は，開発許可の申請に先立って市長と事前協議をしなければならず，また，開発事業の内容等について，周辺住民に対して説明会を開催するなどの措置を講じることとされている。なお，Ａ市長は，地方自治法上の中核市の長として，法第２９条の開発許可に関し都道府県知事と同じ権限を有している。また，これらの条例の規定は，法の委任に基づくものではないが，その内容に違法なところはない。Ｂは，Ａ市において，平成１５年から産業廃棄物処理施設（以下「第１処分場」という。）を営んでいる。平成２５年になって，Ｂは，第１処分場の隣接地に新たな産業廃棄物処理施設（以下「第２処分場」という。）を設置することを計画した。第２処分場を設置するための土地の区画形質の変更（土地の区画変更，切土・盛土など）は，条例第２条第１項第１号の開発事業に該当するため，Ｂは，Ａ市長に対し，条例第４条に基づく事前協議を申し入れた。この第２処分場の設置に対しては，生活環境の悪化を危惧する周辺住民が強い反対運動を行っていたことから，Ａ市長は，Ｂに対し，条例に定められた説明会を開催した上で，周辺住民の同意を得るように指導した。Ｂはこれに従って，周辺住民に対し，説明会の開催を提案したが，周辺住民は説明会をボイコットし，同意も一切しなかった。Ｂは，第２処分場の設置に係る開発事業は，法の規定に照らして適法であり，たとえ周辺住民の同意がなくても，Ａ市長が開発許可を拒否することはできないと考え，Ａ市長に対し，事前協議を開始するよう改めて申し入れた。そこで，Ａ市長は，条例による手続を進め，Ｂに対して開発許可を与えることにした。その一方で，Ａ市は，周辺住民の強力な反対を考慮し，Ｂとの間で開発協定を締結し，その協定においては，「Ｂが行う廃棄物処理事業に係る開発事業については，今回の開発区域内の土地及び規模に限るものとし，今後一切の例外は認めない。」という条項（以下「本件条項」という。）が定められた。Ｂは，本件条項を含む開発協定の締結には当初難色を示したが，周辺住民との関係を改善することも必要であると考え，協定の締結に同意した。なお，この開発協定は，法や条例に根拠を有するものではなく，また，法第３３条第１項及び条例の定める基準には，本件条項に関係するものは存在しない。令和２年になり，第２処分場がその容量の限界に達したため，Ｂは更に新たな産業廃棄物処理施設（以下「第３処分場」という。）を設置することを計画した。第３処分場を設置するための土地の区画形質の変更も条例第２条第１項第１号の開発事業に該当するため，Ｂは，同年６月，Ａ市長に対し，条例第４条に基づく事前協議を申し入れた。Ａ市長は，同年７月，Ｂに対し，「本件条項により，第３処分場の設置に係る開発事業についての協議を受けることはできない。」という内容の通知（以下「本件通知」という。）をした。Ｂは，本件条項の法的拘束力に疑問を抱いており，また，本件条項を前提としたＡ市長の対応に不満であることから，本件通知の取消訴訟を提起することを考えている。以上を前提として，以下の設問に答えなさい。なお，法及び条例の抜粋を

【資料】として掲げるので，適宜参照しなさい。

〔設問１〕本件条項に法的拘束力は認められるか。本件条項の性質を示した上で，法の定める開発許可制度との関係を踏まえて，検討しなさい。なお，第２処分場の設置に当たってなされたＡ市長の指導は適法であることを前提にすること。〔設問２〕本件通知は，取消訴訟の対象となる処分に当たるか。Ｂの立場に立って，想定されるＡ市の反論を踏まえて，検討しなさい。

【資料】〇 都市計画法（昭和４３年法律第１００号）（抜粋）

（定義）第４条 １～１１ （略）１２ この法律において「開発行為」とは，主として建築物の建築又は特定工作物の建設の用に供する目的で行なう土地の区画形質の変更をいう。１３～１６ （略）

（開発行為の許可）第２９条 都市計画区域又は準都市計画区域内において開発行為をしようとする者は，あらかじめ，国土交通省令で定めるところにより，都道府県知事（中略）の許可を受けなければならない。（以下略）２・３ （略）

（開発許可の基準）第３３条 都道府県知事は，開発許可の申請があつた場合において，当該申請に係る開発行為が，次に掲げる基準（中略）に適合しており，かつ，その申請の手続がこの法律又はこの法律に基づく命令の規定に違反していないと認めるときは，開発許可をしなければならない。（以下略）２～８ （略）

○ Ａ市開発事業の手続及び基準に関する条例（抜粋）

（目的）第１条この条例は，開発事業の計画に係る事前協議等の手続及び都市計画法（昭和４３年法律第１００号。以下「法」という。）の規定に基づく開発許可の基準その他開発事業に関し必要な事項を定めることにより，良好な都市環境の保全及び形成を図り，もって秩序ある調和のとれたまちづくりに寄与することを目的とする。

（定義）第２条この条例において，次の各号に掲げる用語の意義は，それぞれ当該各号に定めるところによる。一 開発事業法第２９条第１項（中略）の規定による開発行為の許可（中略）を要する開発行為をいう。二 開発事業区域 開発事業を行おうとする土地の区域をいう。三 事業者 開発事業を行おうとする者をいう。２ 前項に規定するもののほか，この条例において使用する用語は，法（中略）において使用する用語の例による。

（事前協議）第４条 事業者は，開発事業を行おうとするときは，あらかじめ，規則で定めるところにより，開発事業の計画について市長と協議しなければならない。

（事前周知）第８条 事業者は，規則で定めるところにより，開発事業（中略）の計画の内容，工事の概要，環境への配慮等について，当該開発事業を行う地域の周辺住民等に対しあらかじめ説明会を開催するなど当該開発事業に関する周知について必要な措置を講じ，その結果を市長に報告しなければならない。

（指導及び勧告）第１０条市長は，次の各号のいずれかに該当する者に対し，必要な措置を講じるよう指導し，又は勧告することができる。一 第４条（中略）の規定による協議をせず，又は虚偽の内容で協議を行った者二～五 （略）

（命令）第１１条市長は，前条の勧告を受けた者が正当な理由なくこれに従わないときは，開発事業に係る工事の中止を命じ，又は相当な期限を定めて違反を是正するために必要な措置を講じるよう命じることができる。

本問は，都市計画法上の開発許可の事前手続を定めた条例（以下「条例」という。）の運用に際して，市と事業者の間で，事業者の開発制限に関する条項（以下「本件条項」という。）を含む開発協定が締結され，さらに，本件条項を前提にして，条例に基づく事前協議を受けることができないという市長の通知（以下「本件通知」という。）が発せられたという事実を基にして，行政契約の実体法的な制約，及び取消訴訟の訴訟要件に関する基本的な知識・理解を試す趣旨の問題である。設問１は，本件条項の法的拘束力を問うものである。本件条項は，公害防止協定に類する規制的な契約であることから，最高裁判所平成２１年７月１０日第二小法廷判決（裁判集民事２３１号２７３頁）などを踏まえて，その法的拘束力の有無について検討することが求められる。その際，本件の事例に即して，とりわけ開発許可制度の趣旨を踏まえて論ずる必要がある。設問２は，本件通知の処分性の有無を問うものであり，処分性に関する最高裁判例を基に検討することが求められる。その際，本件通知の法的根拠の有無，本件通知が条例上の措置や開発許可との関係でいかなる意義を有するか，開発不許可処分の取消訴訟において本件通知の違法性を争うことができるか，などについて，都市計画法や条例の規定を基に論ずることが求められる。

第1　設問1

1　本件条項の法的性質

（1）本件条項は、Ａ市とＢとの間で締結された開発協定の中に定められた条項である。この開発協定は、法や条例に根拠を有するものではなく、行政主体であるＡ市と私人であるＢとの間の合意によって成立したものである。したがって、本件条項は行政契約の一内容であり、その中でも、相手方の活動を規制することを目的とする規制的な行政契約、すなわち公害防止協定に類する性質を有するものである。

（2）行政主体が、行政目的の達成のために、権力的な手法ではなく契約という非権力的手法を用いることは、法律の根拠を要せず、原則として許される。そして、契約は当事者の合意によって成立し、合意された内容に法的拘束力が生ずるのが原則である。判例も、産業廃棄物処理業者が町との公害防止協定において処理施設の使用期限を定めた事案につき、廃棄物の処理及び清掃に関する法律の趣旨は、処理業者が自らの意思で事業や施設を廃止することを制限する趣旨ではないとして、当該条項の法的拘束力を認めている（最判平成21年7月10日）。

（3）もっとも、行政契約も法律による行政の原理による制約を受ける。行政主体が、契約という形式を用いることによって、法律が認めていない規制を私人に課し、又は法律が私人に認めた自由を奪うことは許されない。したがって、規制的な行政契約の内容が、関係法令の趣旨及び目的に反する場合には、当該条項は無効であって法的拘束力を有しないと解すべきである。

2　開発許可制度の趣旨

（1）法29条1項は、都市計画区域又は準都市計画区域内において開発行為をしようとする者は、あらかじめ知事（本件では中核市の長であるＡ市長）の許可を受けなければならないと定める。そして法33条1項は、「都道府県知事は、開発許可の申請があつた場合において、当該申請に係る開発行為が、次に掲げる基準……に適合しており、かつ、その申請の手続がこの法律又はこの法律に基づく命令の規定に違反していないと認めるときは、開発許可をしなければならない」と定めている。

（2）このように、開発許可は、法定の技術的基準への適合性が認められる限り必ずこれをしなければならない羈束的な処分であり、行政庁に許可を拒否する裁量は与えられていない。かかる仕組みは、土地の区画形質の変更が本来は土地所有権及び営業の自由に属する自由な行為であることを前提に、都市の健全な発展と秩序ある整備のために必要な限度で、客観的・技術的な基準による規制を加えるという趣旨に基づくものである。

（3）そうであれば、法は、法33条1項及び条例の定める基準に適合する開発行為については、これを行う自由を事業者に保障しているものと解される。

3　本件条項の法的拘束力

（1）本件条項は、「Ｂが行う廃棄物処理事業に係る開発事業については、今回の開発区域内の土地及び規模に限るものとし、今後一切の例外は認めない。」と定めるものである。すなわち、Ｂの廃棄物処理事業に係る開発事業を、期間の限定なく、かつ例外を一切認めない形で、第2処分場の区域及び規模に永久に固定するものである。

（2）そして、法33条1項及び条例の定める基準には、本件条項に関係するものは存在しない。したがって、本件条項は、法及び条例の基準に適合する開発行為であってもこれを一律に禁止する結果をもたらすものであり、法が認めていない規制を契約の形式によって課すものである。

（3）しかも、本件条項は、Ｂの将来の廃棄物処理事業に係る開発事業の一切を無期限に禁止するものであって、Ｂの営業の自由（憲法22条1項）及び財産権（憲法29条1項）に対する制約の程度は極めて重大である。前記平成21年判決の事案における施設の使用期限条項が、特定の施設について期限を定めるという限定的なものであったのに対し、本件条項は、対象を特定の施設に限定せず、将来のあらゆる開発事業を対象とし、しかも終期の定めもない。これは、事業者が自己の事業について自主的に制限を受け入れたというにとどまらず、法が保障する開発行為の自由を包括的に放棄させるに等しい。

（4）さらに、本件条項は、第2処分場の設置に対する周辺住民の強力な反対を考慮して締結されたものである。しかし、法は周辺住民の同意を開発許可の要件としていない。周辺住民の反対を理由として法定基準適合の開発行為を禁止することを契約により実現することは、開発許可制度の趣旨を潜脱するものといわざるを得ない。

（5）確かに、Ｂは、周辺住民との関係を改善することも必要であると考えて協定の締結に同意したのであり、自らの意思で本件条項を受け入れている。Ａ市は、この点を指摘して契約の拘束力を主張するであろう。しかし、Ｂは当初本件条項を含む開発協定の締結に難色を示していたのであり、開発許可を得るためには協定の締結に応じざるを得ない立場にあったことがうかがわれる。そして、仮にＢの同意が真意に基づくものであったとしても、前述のとおり本件条項の内容自体が開発許可制度の趣旨に反するものである以上、その法的拘束力を認めることはできない。

4　結論

よって、本件条項は、法の定める開発許可制度の趣旨に反するものであって、法的拘束力は認められない。

第2　設問2

1　処分性の判断枠組み

取消訴訟の対象となる「処分」（行訴法3条2項）とは、行政庁の法令に基づく行為のすべてを意味するものではなく、公権力の主体たる国又は公共団体が行う行為のうち、その行為によって、直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいう（最判昭和39年10月29日）。もっとも、その判断に当たっては、当該行為が関係法令の仕組みの中で有する意義、及び当該行為を争わせなければ実効的な権利救済を図ることができないかという観点をも考慮して、実質的に判断すべきである。

2　想定されるＡ市の反論

（1）本件通知は、本件条項を理由として条例4条の事前協議に応じないという市の意思をＢに伝達した事実行為にすぎず、法令上の根拠を有しない。

（2）条例の規定は法の委任に基づくものではないから、本件通知によってＢの法29条1項に基づく開発許可の申請権が制約されることはない。Ｂは事前協議を経ないまま開発許可を申請することができ、不許可処分がされれば、その取消訴訟においてその適否を争うことができる。

（3）したがって、本件通知はＢの権利義務を直接形成し又はその範囲を確定するものではなく、処分性は認められない。

3　Ｂがすべき主張

（1）第一に、条例の仕組みにおける本件通知の意義である。条例4条は、「事業者は、開発事業を行おうとするときは、あらかじめ、規則で定めるところにより、開発事業の計画について市長と協議しなければならない」として、事前協議を事業者の法的義務としている。そして条例10条1号は、市長は条例4条の規定による協議をせず、又は虚偽の内容で協議を行った者に対し、必要な措置を講じるよう指導し、又は勧告することができると定め、条例11条は、市長は前条の勧告を受けた者が正当な理由なくこれに従わないときは、開発事業に係る工事の中止を命じ、又は相当な期限を定めて違反を是正するために必要な措置を講じるよう命じることができると定めている。

（2）すなわち、条例上、事前協議を経ないまま開発事業を行う者は、勧告を経て工事中止命令等の不利益処分を受ける地位に立たされる。ところが、本件通知によって、Ｂは市長との事前協議を行う途を一方的に閉ざされてしまった。その結果、Ｂは、協議をしようとしても協議に応じてもらえず、他方で協議を経ないまま開発事業に着手すれば条例11条の命令を受けるという、法的に極めて不安定な地位に立たされることになる。本件通知は、このようにＢの法的地位を一方的に変動させるものであり、Ａ市長が公権力の主体として行った行為である。

（3）第二に、開発許可との関係である。Ａ市長は、中核市の長として法29条の開発許可に関し都道府県知事と同じ権限を有している。本件通知は、「本件条項により、第3処分場の設置に係る開発事業についての協議を受けることはできない。」として、第3処分場に関する開発事業について一切協議に応じないという確定的な判断を示すものである。これは、同一の行政庁が、将来の開発許可申請についても本件条項を理由にこれを拒否することを事実上明らかにしたものにほかならない。

（4）第三に、実効的な権利救済の必要性である。本件通知を争えないとすれば、Ｂは、条例4条の事前協議及び条例8条の事前周知という条例上必要とされる手続を履践しないまま開発許可の申請をし、不許可処分を待ってこれを争うほかない。しかし、条例上の手続を経ていないことを理由に申請が受理されず、又は不許可とされた場合、争点は条例上の手続の欠缺の有無に移り、本件条項の法的拘束力という紛争の本質について判断を得られないおそれがある。また、手続を経ずに工事に着手すれば条例11条の中止命令等を受ける危険を負担しなければならない。

（5）さらに、開発不許可処分の取消訴訟において本件通知の違法性を争うことができるかについても疑義がある。本件通知は法33条1項の許可基準とは無関係であり、先行処分と後行処分が相互に結合して一つの法効果の実現を目指す関係にあるともいえないから、違法性の承継が認められるとは限らない。そうすると、Ｂが本件条項の法的拘束力を争う手段は、本件通知の取消訴訟に限られることになる。

（6）以上によれば、本件通知は、条例の仕組みのもとでＢを条例11条の命令を受け得る不安定な法的地位に立たせるとともに、開発事業の実現を事前に封じる確定的な効果を有するものであり、かつこれを争わせなければＢの実効的な権利救済を図ることができない。

4　結論

よって、本件通知は取消訴訟の対象となる処分に当たると解すべきである。

以上