予備試験 平成30年 行政法

［行政法］

ＸはＹ県において浄水器の販売業を営む株式会社であるところ，Ｙ県に対して「Ｘが消費者に対して浄水器の購入の勧誘を執拗に繰り返している」との苦情が多数寄せられた。Ｙ県による実態調査の結果，Ｘの従業員の一部が，購入を断っている消費者に対して「水道水に含まれる化学物質は健康に有害ですよ。」「今月のノルマが達成できないと会社を首になるんです。人助けだと思って買ってください。」と繰り返し述べて浄水器の購入を勧誘していたことが判明した。そこでＹ県の知事（以下「知事」という。）は，Ｘに対してＹ県消費生活条例（以下「条例」という。）第４８条に基づき勧告を行うこととし，条例第４９条に基づきＸに意見陳述の機会を与えた。Ｘは，この意見陳述において，①Ｘの従業員がした勧誘は不適正なものではなかったこと，②仮にそれが不適正なものに当たるとしても，そのような勧誘をしたのは従業員の一部にすぎないこと，③今後は適正な勧誘をするよう従業員に対する指導教育をしたことの３点を主張した。しかし知事は，Ｘのこれらの主張を受け入れず，Ｘに対し，条例第２５条第４号に違反して不適正な取引行為を行ったことを理由として，条例第４８条に基づく勧告（以下「本件勧告」という。）をした。本件勧告の内容は「Ｘは浄水器の販売に際し，条例第２５条第４号の定める不適正な取，引行為をしないこと」であった。本件勧告は対外的に周知されることはなかったものの，Ｘに対して多額の融資をしていた金融機関Ａは，Ｘの勧誘についてＹ県に多数の苦情が寄せられていることを知り，Ｘに対し，Ｘが法令違反を理由に何らかの行政上の措置を受けて信用を失墜すれば，融資を停止せざるを得ない旨を通告した。Ｘは，融資が停止されると経営に深刻な影響が及ぶことになるため，Ｙ県に対し，本件勧告の取消しを求めて取消訴訟を提起したが，さらに，条例第５０条に基づく公表（以下「本件公表」という。）がされることも予想されたことから，本件公表の差止めを求めて差止訴訟を提起した。以上を前提として，以下の設問に答えなさい。なお，条例の抜粋を【資料】として掲げるので，適宜参照しなさい。〔設問１〕Ｘは，本件勧告及び本件公表が抗告訴訟の対象となる「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」に当たることについて，どのような主張をすべきか。本件勧告及び本件公表のそれぞれについて，想定されるＹ県の反論を踏まえて検討しなさい。〔設問２〕Ｘは，本件勧告の取消訴訟において，本件勧告が違法であることについてどのような主張をすべきか。想定されるＹ県の反論を踏まえて検討しなさい（本件勧告の取消訴訟が適法に係属していること，また，条例が適法なものであることを前提とすること。）

設問１は，Ｙ県消費生活条例（以下「条例」という。）に基づく勧告と公表のそれぞれについて，その処分性（行政事件訴訟法第３条第２項にいう「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」への該当性）の有無の検討を求めるものである。まず，最高裁判所昭和３９年１０月２９日判決（民集１８巻８号１８０９頁。大田区ゴミ焼却場事件）などで示された処分性の一般論を正しく説明し，処分性の有無を判定する際の考慮要素を挙げることが求められる。また，最高裁判所平成２０年９月１０日判決（民集６２巻８号２０２９頁。土地区画整理事業計画事件）などの近時の判例では，実効的な権利救済を図るという観点を考慮する場合もあるが，このような実効的な権利救済について指摘することは加点事由となる。その上で，勧告の処分性については「公表を受け得る地位に立たされる」という法効果が認められるか否か，条例第４９条に基づく手続保障の存在が処分性を基礎付けるか否か，勧告段階での実効的な救済の必要が認められるか否か，の３点について当事者の主張を展開することが求められる。同様に，公表の処分性についても，公表のもたらす信用毀損等が法的な効果に当たるか否か，公表に制裁的機能が認められるか否か，公表に対する差止訴訟を認めることが実効的な権利救済の観点から必要か否か，の３点について当事者の主張を展開することが求められる。設問２は，勧告に処分性が認められることを前提にした上で，勧告の違法性について検討を求めるものである。まず，条例の文言の抽象性，侵害される権利利益の性質・重大性，専門的判断の必要性の３つを踏まえて，行政庁の裁量権が認められるか否かについて，当事者の主張を展開することが求められる。次に，Ｘがした勧誘行為が条例第２５条に掲げる「不適正な取引行為」の類型に当てはまるか否かの検討が必要となる。具体的には，同条第４号にいう「威迫して困惑させること」，「迷惑を覚えさせること」，「心理的に不安な状態若しくは正常な判断ができない状態にすること」の３つの要件の該当性を検討することが求められる。また，条例第４８条にいう消費者の利益が害されるおそれの要件については，将来において違反行為が繰り返される可能性を踏まえて，その有無を検討することが求められる。３つ目として，仮に要件該当性が認められるとしても，その効果として，勧告を行うことが比例原則に反するか否か，あるいは裁量権の逸脱・濫用に当たるか否かの検討が求められる。具体的には，前者については，比例原則に関する一般論を展開した上で，Ｘの違反行為の態様やその後の対応，Ｘが受ける不利益の程度を考慮に入れて当事者の主張を展開することが求められる。また，後者については，裁量権の逸脱・濫用に関する一般論を展開した上で，Ｘの違反行為の態様やその後の対応，Ｘが受ける不利益の程度を考慮に入れて当事者の主張を展開することが求められる。

第1　設問1

1　処分性の判断枠組み

（1）抗告訴訟の対象となる「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」（行訴法3条2項）とは、行政庁の法令に基づく行為のすべてを意味するものではなく、公権力の主体たる国又は公共団体が行う行為のうち、その行為によって、直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいう（最判昭和39年10月29日）。すなわち、①公権力性及び②直接具体的な法的効果が必要である。

（2）もっとも、近時の判例は、当該行為を争わせなければ実効的な権利救済を図ることができないかという観点も考慮している（最大判平成20年9月10日参照）。処分性は、国民の権利救済の必要性に応じて実質的に判断すべきである。

2　本件勧告の処分性

（1）Ｙ県の反論として、次の点が想定される。勧告は、相手方の任意の協力によって行政目的の実現を図る行政指導にすぎず、法的拘束力を有しない。本件勧告の内容も「Ｘは浄水器の販売に際し、条例第25条第4号の定める不適正な取引行為をしないこと」という、条例上当然に遵守すべき事項を確認するにとどまり、Ｘに新たな義務を課すものではない。また、本件勧告は対外的に周知されておらず、金融機関Ａによる融資停止の通告は第三者の判断に基づく事実上の不利益にすぎない。

（2）これに対し、Ｘは次のとおり主張すべきである。

ア　第一に、条例50条は、勧告に従わない場合に知事がその旨を公表することができると定めている。公表は勧告が存在することを法律上の前提とするものであるから、本件勧告を受けることにより、Ｘは公表を受け得る地位に立たされることになる。これは条例が勧告に付与した法的効果であり、単なる事実上の効果ではない。

イ　第二に、条例49条は、勧告に先立って事業者に意見陳述の機会を与えるべきことを定めている。相手方の任意の協力を求めるにすぎない行政指導について、かかる事前手続を法定する必要はない。条例があえて意見陳述の機会を保障しているのは、勧告が相手方に不利益を及ぼす行為であることを前提としているからであり、この手続保障の存在は勧告の処分性を基礎付ける。

ウ　第三に、実効的な権利救済の観点である。公表がされれば、Ｘの信用は失墜し、多額の融資をしているＡは融資を停止せざるを得ない旨を既に通告しているため、Ｘの経営に深刻な影響が及ぶ。公表後に争っても信用の回復は事実上不可能である。したがって、勧告の段階でその適法性を争わせなければ、Ｘの救済は実効性を欠く。

（3）確かに、条例50条の公表は「できる」とされており、勧告があれば必ず公表されるわけではない。しかし、勧告がなければ公表はされ得ないのであって、勧告は公表の法律上不可欠の前提である。前記の手続保障及び救済の必要性を併せ考えれば、本件勧告は、公表を受け得る地位という法的に不安定な地位をＸに生じさせる公権力の行使に当たると解すべきである。

（4）よって、本件勧告には処分性が認められる。

3　本件公表の処分性

（1）Ｙ県の反論として、公表は、消費者に対して情報を提供する事実行為にすぎず、Ｘの権利義務を形成し又はその範囲を確定するものではないこと、公表によって生ずる信用の低下はあくまで事実上の効果にすぎないことが想定される。

（2）これに対し、Ｘは次のとおり主張すべきである。

ア　条例50条の公表は、条例48条の勧告に従わない者に対してされるものであり、勧告の実効性を確保するための手段として位置づけられている。すなわち、公表は、単に消費者に情報を提供することを目的とするものではなく、勧告に従わないという義務違反に対する制裁としての機能を有する。かかる制裁的公表は、相手方に対して不利益を課すことを直接の目的とする行為であり、実質的には不利益処分にほかならない。

イ　行訴法3条2項は「行政庁の処分」に加えて「その他公権力の行使に当たる行為」をも抗告訴訟の対象としている。これは、相手方の意思に反して一方的にその法的地位ないし利益状態を変動させる権力的な事実行為を含む趣旨と解される。制裁的公表はこれに当たる。

ウ　さらに、公表がされれば、Ｘは法令違反を理由に行政上の措置を受けた事業者として社会的信用を失い、Ａからの融資が停止されて経営に深刻な影響が及ぶ。公表という事実行為は、いったん行われれば原状回復が不可能であるから、事後的な損害賠償によっては救済として不十分であり、差止訴訟（行訴法3条7項）によってあらかじめこれを阻止する以外に実効的な救済方法がない。

（3）よって、本件公表についても「公権力の行使に当たる行為」として処分性が認められ、差止訴訟の対象となる。

第2　設問2

1　裁量の存否及びその広狭

（1）条例48条は、事業者が条例25条に規定する不適正な取引行為を行っている場合において消費者の利益が害されるおそれがあると認めるときに、知事が必要な措置をとるべきことを勧告することができる旨を定めるものである。「不適正な取引行為」「消費者の利益が害されるおそれ」という文言は抽象的であり、取引の実態についての専門的・技術的な判断を要するから、知事に一定の判断の余地（要件裁量）が認められ、また勧告をするか否かについても効果裁量が認められるとＹ県は反論するであろう。

（2）しかし、Ｘは次のとおり主張すべきである。条例25条4号は「威迫して困惑させること」等の具体的な行為類型を列挙しており、その要件該当性は事実認定及び法解釈の問題であって、裁判所が判断しうる事項である。また、勧告は、前述のとおりＸを公表を受け得る地位に立たせ、ひいてはＸの営業の自由（憲法22条1項）及び社会的信用を重大に損なうものであるから、知事の裁量は広範なものではなく、その審査は厳格に行われるべきである。

2　条例25条4号の要件該当性

（1）「威迫して困惑させること」について。Ｘの従業員は「今月のノルマが達成できないと会社を首になるんです。人助けだと思って買ってください。」と述べている。これは消費者の同情を誘う言辞であって、消費者に不安や恐怖の念を生じさせるものではない。また「水道水に含まれる化学物質は健康に有害ですよ。」という発言も、商品の必要性を説明するものであって、消費者に対する威迫には当たらない。したがって、Ｘはこの要件の不該当を主張すべきである。

（2）「迷惑を覚えさせること」について。Ｙ県は、Ｘの従業員が購入を断っている消費者に対して繰り返し前記発言をして勧誘したこと、Ｙ県に「購入の勧誘を執拗に繰り返している」との苦情が多数寄せられていることを指摘するであろう。Ｘとしては、勧誘の回数や時間帯等の具体的態様が明らかでなく、社会的に許容される勧誘の範囲を超えたとまではいえないと主張するほかないが、購入を明確に断っている消費者に対して繰り返し勧誘したという事実が実態調査により判明している以上、この要件の該当性を否定することは困難である。

（3）「心理的に不安な状態若しくは正常な判断ができない状態にすること」について。「水道水に含まれる化学物質は健康に有害ですよ。」という発言は、客観的な根拠を示すことなく水道水の安全性に対する不安を煽るものであり、消費者を健康上の不安という心理的に不安な状態に置くものといえる。Ｘは、水道水中の化学物質に関する一般的な情報提供にすぎないと主張することになるが、購入を断っている消費者に対して繰り返し述べたという文脈を考慮すれば、この要件該当性は認められよう。

3　「消費者の利益が害されるおそれ」の要件

（1）条例48条の勧告は、将来に向けて不適正な取引行為を是正させるための措置であるから、「消費者の利益が害されるおそれ」とは、将来において違反行為が繰り返される可能性を意味すると解すべきである。

（2）Ｘは、意見陳述において、不適正な勧誘をしたのはＸの従業員の一部にすぎないこと、今後は適正な勧誘をするよう従業員に対する指導教育をしたことを主張している。これらによれば、Ｘにおいて組織的な是正措置が講じられており、同種の行為が繰り返される可能性は低下している。したがって、Ｘは、勧告の時点において前記おそれは認められないと主張すべきである。

（3）これに対しＹ県は、Ｙ県に苦情が多数寄せられていたことからすれば違反は一部従業員の個別的な問題にとどまらず、販売目標（ノルマ）を課す販売体制そのものに起因する構造的な問題であること、指導教育の実効性は何ら確認されていないことを反論するであろう。

4　比例原則違反・裁量権の逸脱濫用

（1）行政権の行使は、その目的の達成に必要な限度を超えてはならない（比例原則）。具体的には、①手段が目的の達成に適合するか、②目的達成のためにより侵害の少ない手段がないか、③手段による侵害が目的の重要性に比例するかが問われる。比例原則に反する処分は、裁量権の逸脱・濫用として違法となる（行訴法30条）。

（2）Ｘは次のとおり主張すべきである。Ｘは既に従業員に対する指導教育を実施しており、是正の意思を示している。知事は、まずは改善状況の報告を求め、又は行政指導によって自主的な改善を促すという、より侵害の少ない手段によって目的を達成することができた。にもかかわらず、直ちに勧告をしたのは必要性の原則に反する。また、勧告を受ければ公表を受け得る地位に立たされ、現にＡから融資停止を通告されているのであって、Ｘの経営に深刻な影響が及ぶおそれがある。これは、従業員の一部による勧誘という違反の態様に比して過大な不利益であり、均衡性を欠く。

（3）さらに、知事は、Ｘが意見陳述において主張した前記②③の事情、すなわち違反が従業員の一部にとどまること及び既に指導教育を実施したことを全く考慮することなく勧告をしている。これは、考慮すべき事項を考慮しなかったものであり、判断過程に合理性を欠く。

（4）これに対しＹ県は、本件勧告の内容は条例25条4号の定める不適正な取引行為をしないことという、Ｘが本来当然に遵守すべき事項を確認するにとどまり、新たな負担を課すものではないから侵害の程度は小さいこと、本件勧告は対外的に周知されておらず、Ａの融資停止の通告は苦情の存在を知ったことによるものであって勧告と直接の関係はないことを反論するであろう。

5　結論

以上より、Ｘは、本件勧告について、条例25条4号の「威迫して困惑させること」に当たらないこと、条例48条の「消費者の利益が害されるおそれ」が認められないこと、及び仮に要件該当性が認められるとしても比例原則に反し考慮すべき事項を考慮しなかった点で裁量権の逸脱・濫用があることを主張すべきである。

以上