予備試験 令和4年 行政法

［行政法］

Ａ県Ｂ町は，Ｂ町文化財保護条例（以下「本件条例」という。）を定め，Ｂ町の区域内に存する文化財のうち重要なものを指定し，その保存及び活用のため必要な措置を講じている。Ｂ町教育委員会（以下「教育委員会」という。）は，平成１８年４月１４日，告示により，Ｂ町の区域内にあるＣ古墳を本件条例第４条第１項に基づきＢ町指定文化財に指定した（以下，同指定を「本件処分」という。）。Ｃ古墳は，７世紀前半に造られた横穴式石室古墳であり，宗教法人Ｄが本件処分以前から所有する土地（以下「本件土地」という。）の一部を占めている。横穴式石室とは，遺体を納める埋葬室と，そこから入口部分へとつながる通路から成る石積みの墓室をいい，その全体が墳丘を成している盛土の中に埋まっているのが通常であるところ，Ｃ古墳の横穴式石室（以下「本件石室」という。）も，埋葬室の中心から半径約１０メートルの盛土の中に石造りの埋葬室と通路が埋まっているが，その入口周辺の盛土は崩れてしまい，入口を構成している巨石が盛土から露出している状態であった。教育委員会は，本件処分の際に，Ｃ古墳の範囲が本件石室に限定されるものではなく，本件石室を取り巻く盛土全体もＣ古墳に含まれると考えており，その範囲（本件石室の埋葬室の中心から半径約１０メートルの円の内側一帯）に本件処分の効力が及ぶと認識していた。もっとも，上記露出している巨石（同巨石は，本件石室の埋葬室の中心から約９メートルの距離に位置する。）の周辺のみは，Ｄから管理責任者として選任されている教育委員会により本件処分の直後から定期的に草刈りがされてきたものの，それ以外の盛土全体には樹木が生い茂っている。また，教育委員会は，本件処分後にＣ古墳であることを示す標識を露出している上記巨石のすぐそばに設置したが，上記半径約１０メートルの円の内側一帯がＣ古墳であることを示す標識等を設置したことはなかった。Ｄは，平成３１年３月５日，Ｃ古墳周辺を公園として整備することとし，教育委員会に相談したところ，教育委員会は，Ｄの計画がＣ古墳の現状を変更したり，その保存に影響を与えたりしないものであれば，本件条例第１３条の許可は不要である旨回答した。そこで，Ｄは，本件土地を平らに整地する土木工事（以下「本件工事」という。）を開始した。教育委員会は，令和３年５月頃，本件処分の効力が及ぶと考えている土地の付近まで本件工事が進められていることを把握したことから，Ｃ古墳の現状保存等のため，Ｄに対して本件工事の中断を求める旨の行政指導を行った。Ｄは，本件工事を中断した上で，教育委員会に対し，Ｃ古墳の範囲は，埋葬室及び通路から成る本件石室部分のみを指し，盛土は含まれないから，本件石室の周囲１メートルまでの工事ならば，Ｃ古墳の現状が変更されることはなく，その保存に影響を与えることもないと主張したが，教育委員会は，Ｄの主張する工事を行うには，本件条例第１３条第１項に基づく教育委員会の許可が必要になるとＤに説明した。Ｄは，教育委員会に反論する根拠を見付けたいと考え，教育委員会の許しを得て本件処分当時の関係資料を閲覧した。当該資料によれば，Ｃ古墳が指定文化財に指定されたことは当時のＤの代表者にも前記告示の日に通知されたこと等が記載されていたものの，本件処分の指定対象物の範囲が本件石室にとどまるのか，それとも本件石室とそれを取り巻く盛土も含むのかについては記載がなかった。また，本件処分当時，Ｂ町文化財保護委員会（以下「保護委員会」という。）は，委員長である考古学者Ｅのほか，歴史学，民俗学等を専攻する９名の研究者で構成されていたが，本件処分に当たり，本件条例の定める手続に基づく保護委員会への諮問は行われておらず，Ｅ一人のみの意見を聴取し，当該資料には，「Ｅの意見聴取を経たことにより，本件条例第４条第２項に基づく保護委員会への諮問手続を実質的には履践したものといえる。」との教育委員会の意見が付記されていた。Ｄは，本件処分の内容の明確性や手続等に問題があることから，本件処分それ自体を争うべきであると考えるに至り，行政訴訟を提起することを考えている。以上を前提として，以下の設問に答えなさい。なお，本件条例の抜粋を

【資料】として掲げるので，適宜参照しなさい。

〔設問１〕Ｄは，本件処分について，取消訴訟の提起を断念し，無効確認訴訟を提起したいと考えている。Ｄが当該取消訴訟の提起を断念した理由として考えられるものについて説明するとともに，Ｄが当該無効確認訴訟を提起した場合，Ｄに行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）第３６条に定める原告適格が認められるかを検討しなさい。なお，本問の解答に当たっては，本件処分が行訴法第３条第２項の「処分」に当たることを前提にしなさい。

〔設問２〕Ｄは，本件処分の無効確認訴訟において，本件処分が無効であることについて，どのような主張をすべきか。想定されるＢ町の反論を踏まえて，検討しなさい。

【資料】

○ Ｂ町文化財保護条例（抜粋）

（目的）第１条この条例は，（中略）Ｂ町の区域内に存する文化財のうち重要なものを指定し，その保存及び活用のため必要な措置を講じ，もって町民の文化的向上に資するとともに，国文化の進歩に貢献することを目的とする。

（財産権等の尊重及び公益との調整）第３条 Ｂ町教育委員会（以下「教育委員会」という。）は，この条例の施行に当たっては，関係者の所有権その他の財産権を尊重するとともに，文化財の保護と他の公益との調整に留意しなければならない。

（指定）第４条教育委員会は，町の区域内に存する文化財のうち，町にとって重要なものをＢ町指定文化財（以下「町指定文化財」という。）に指定することができる。２ 教育委員会は第１項の規定による指定をしようとするときは，Ｂ町文化財保護委員会（以下「保護委員会」という。）に諮問しなければならない。３ 第１項による指定は，その旨を告示するとともに，当該文化財の所有者及び権原に基づく占有者に通知して行う。４ 第１項による指定は，前項の規定による告示があった日から効力を生ずる。５，６ （略）

（所有者の管理義務及び管理責任者）第６条 町指定文化財の所有者は，この条例に従い，町指定文化財を管理しなければならない。２ （略）３ 町指定文化財の所有者は，特別の事情がある場合は，専ら自己に代わり当該指定文化財の管理の責めに任ずべき者（以下「管理責任者」という。）を選任することができる。４～６ （略）

（現状変更等の制限）第１３条 町指定文化財の現状を変更し，又はその保存に影響を及ぼす行為をしようとするときは，あらかじめ，教育委員会の許可を受けなければならない。２，３ （略）

（保護委員会の設置）第１９条文化財に関する諮問のため，保護委員会を置く。

（保護委員会の組織等）第２０条保護委員会の委員は，１０人以内とし，学識経験を有する者のうちから教育委員会が委嘱する。２～５ （略）

（保護委員会の答申等）第２１条保護委員会は，教育委員会の諮問に応じ，これを審議し，これに関する専門的又は技術的事項について答申する。２ 保護委員会は，前項の答申に必要な調査，研究を行う。

（会議の招集等）第２２条保護委員会の会議は，教育長が招集する。２ 会議は，委員の半数以上が出席しなければ開くことができない。３ 保護委員会の庶務は，教育委員会において処理する。

本問は，文化財保護条例に基づき，町が私有地にある古墳を文化財に指定した処分（以下「本件処分」という。）について，当該私有地の所有者が，本件処分から１６年の後，当該古墳一帯を開発するために無効確認訴訟の提起を検討しているという設例の下で，取消訴訟の訴訟要件としての出訴期間の意義・理解とともに，無効確認訴訟の訴訟要件及び本案勝訴要件に関する基本的な知識・理解を試す趣旨の問題である。設問１では，まず，本件処分に不服のある原告は，行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）第１４条が定める出訴期間の経過によって原則として適法に取消訴訟を提起することができないこと，そのため，無効確認訴訟を提起することが考えられるが，無効確認訴訟の原告適格の有無について，行訴法第３６条に則して検討することが求められる。設問２では，まず，処分が重大かつ明白な瑕疵を帯びていることが無効確認訴訟の本案勝訴要件であることについて言及した上で，①本件処分の内容が不明確であること及び②条例に定める諮問手続を欠いていること等の瑕疵が本件処分の無効事由に当たるかどうかについて，本問における事実関係を踏まえて紛争当事者の主張を想定しながら論ずる必要がある。

第1　設問1

1　取消訴訟の提起を断念した理由

（1）処分の取消しの訴えは、処分があったことを知った日から6か月を経過したときは提起することができず（行訴法14条1項本文）、また、処分の日から1年を経過したときも提起することができない（同条2項本文）。これは、処分の効力を早期に確定させて法律関係の安定を図る趣旨である。

（2）本件処分は、平成18年4月14日に告示によってされ、本件条例4条4項により告示があった日からその効力を生じている。そして、本件条例4条3項は、指定は告示とともに当該文化財の所有者及び権原に基づく占有者に通知して行うものとしており、本件処分が指定文化財の指定としてされたことは、当時のＤの代表者にも前記告示の日に通知されている。したがって、Ｄは平成18年4月14日に本件処分があったことを知ったものと認められる。

（3）Ｄが行政訴訟の提起を検討しているのは、教育委員会から本件条例13条1項の許可が必要であると説明された令和3年5月以降であり、本件処分から約16年が経過している。前記6か月及び1年の出訴期間はいずれも既に経過している。

（4）もっとも、「正当な理由」があるときは出訴期間の経過後も取消訴訟を提起しうる（14条1項ただし書、2項ただし書）。Ｄは、本件処分の指定対象物の範囲が本件石室にとどまるのか盛土も含むのかが明らかでなかったのであるから出訴の機会がなかったと主張しうる。しかし、本件処分自体の存在及びその内容はＤに通知されており、Ｄは本件処分を争う機会を有していた。したがって「正当な理由」は認められない。

（5）よって、Ｄが提起する取消訴訟は出訴期間の経過により不適法として却下されることになるため、Ｄはその提起を断念したものである。

2　無効確認訴訟の原告適格

（1）処分の無効等確認の訴えは、①当該処分に続く処分により損害を受けるおそれのある者、②その他当該処分の無効等の確認を求めるにつき法律上の利益を有する者で、当該処分の存否又はその効力の有無を前提とする現在の法律関係に関する訴えによって目的を達することができないものに限り、提起することができる（行訴法36条）。前段の者については補充性の要件は課されず、後段の者についてのみ補充性が要求されると解する。

（2）Ｄは、本件処分に続く処分により損害を受けるおそれのある者とはいえないから、後段の要件該当性を検討する。

（3）まず、「法律上の利益を有する者」に当たるかである。Ｄは、本件処分以前から本件土地を所有する者であり、Ｃ古墳は本件土地の一部を占めている。本件処分によりＣ古墳が町指定文化財に指定された結果、Ｄは、本件条例6条1項により町指定文化財を管理する義務を負い、また本件条例13条1項により、その現状を変更し又はその保存に影響を及ぼす行為をしようとするときはあらかじめ教育委員会の許可を受けなければならないこととなった。すなわち、Ｄの本件土地に対する所有権の行使が本件処分によって直接制限されている。Ｄは本件処分の名宛人であり、その無効確認を求めるにつき法律上の利益を有する。

（4）次に、補充性の要件である。Ｄは、本件土地所有権に基づき本件工事を行うことができる地位にあることの確認を求める実質的当事者訴訟（行訴法4条後段）や、民事訴訟を提起することも考えられる。

（5）しかし、補充性の要件にいう「現在の法律関係に関する訴えによって目的を達することができない場合」とは、当該処分に基づいて生ずる法律関係に関し、処分の無効を前提とする当事者訴訟又は民事訴訟との比較において、無効確認訴訟のほうがより直截的で適切な争訟形態であるとみるべき場合を含むと解すべきである（最判平成4年9月22日参照）。

（6）本件において、Ｄが解消を求めているのは、本件処分の存在によってＤの所有権が包括的に制限されているという法的地位そのものである。すなわち、Ｄは、本件条例6条1項の管理義務を免れ、本件条例13条1項の許可を受けることなく本件土地を自由に利用しうる地位を回復しようとしている。個別の工事の可否を争う民事訴訟や当事者訴訟によっては、本件処分の効力を終局的に確定することができず、工事の内容が変わるたびに同様の紛争が繰り返されることになる。また、本件処分の効力が存続する限り、教育委員会との間で指定の範囲及び許可の要否をめぐる紛争が継続する。

（7）したがって、本件処分の効力を直接否定する無効確認訴訟こそが、より直截的で適切な争訟形態であり、補充性の要件も満たされる。

（8）よって、Ｄには行訴法36条の原告適格が認められる。

第2　設問2

1　無効事由の判断枠組み

（1）無効確認訴訟において原告が勝訴するためには、当該処分が無効であること、すなわち処分に重大かつ明白な瑕疵があることが必要である（最判昭和36年3月7日参照）。重大性とは、処分の根拠規定が定める重要な要件に違反し、法規違反の程度が重大であることをいい、明白性とは、処分の成立の当初から、その違法であることが処分の外形上客観的に明白であることをいう。

（2）このように無効事由が限定されるのは、出訴期間の制度によって早期に法律関係を安定させるという要請、及び処分を有効と信頼した第三者の利益を保護する要請に基づくものである。したがって、処分を争う者以外に保護すべき第三者の利益が存在せず、処分を無効としても法的安定性を著しく害しない場合には、明白性の要件を緩和して解する余地がある（最判昭和48年4月26日参照）。本件処分は、Ｄの所有地上の古墳を指定文化財に指定するものであり、Ｄ以外に本件処分の有効性を信頼して法律関係を形成した第三者は存在しない。Ｄはこの点も主張すべきである。

2　本件処分の内容が不明確であること

（1）Ｄの主張。文化財の指定は、所有者に管理義務を課し（本件条例6条1項）、現状変更等について許可を要するものとして（同13条1項）、所有権の行使を直接制限する処分である。本件条例3条も、教育委員会は条例の施行に当たって関係者の所有権その他の財産権を尊重すべきことを定めている。そうであれば、指定の対象物の範囲は、所有者が自己の土地についていかなる行為につき許可を要するかを了知しうる程度に明確に特定されなければならない。指定対象の範囲の特定は本件処分の本質的要素である。

（2）しかし、本件処分の告示及びＤの代表者への通知において、指定対象物の範囲は示されていない。Ｄが閲覧した本件処分当時の関係資料にも、指定対象物の範囲が本件石室にとどまるのか本件石室とそれを取り巻く盛土も含むのかについては記載がなかった。

（3）さらに、本件処分後の客観的状況も、指定の範囲を知ることを不可能にしている。すなわち、教育委員会は、Ｃ古墳であることを示す標識を露出している巨石のすぐそばに設置したのみで、本件石室の埋葬室の中心から半径約10メートルの円の内側一帯がＣ古墳であることを示す標識等を設置したことはない。また、定期的な草刈りがされてきたのは露出した巨石の周辺のみであり、それ以外の盛土全体には樹木が生い茂っている。外形上は、指定の対象が本件石室及び露出した巨石の周辺に限られるとみえる状態であった。現に、教育委員会自身、平成31年3月5日のＤの相談に対し、Ｄの計画がＣ古墳の現状を変更したり保存に影響を与えたりしないものであれば本件条例13条の許可は不要である旨回答しており、指定の範囲を明示していない。

（4）したがって、本件処分には、指定対象物の範囲が特定されていないという重大な瑕疵があり、かつその瑕疵は処分の外形自体から客観的に明白である。

（5）想定されるＢ町の反論。横穴式石室とは、埋葬室とそこから入口部分へとつながる通路から成る石積みの墓室をいい、その全体が墳丘を成している盛土の中に埋まっているのが通常である。Ｃ古墳についても、本件石室を取り巻く盛土全体が古墳を構成することは考古学上明らかであり、古墳という文化財の性質上その範囲は客観的に定まるから、告示に範囲の記載がなくても不明確とはいえない。また、露出した巨石は本件石室の埋葬室の中心から約9メートルの距離に位置し、その周辺を教育委員会が管理責任者として本件処分の直後から定期的に草刈りしてきたのであるから、少なくとも半径約10メートル程度の範囲が指定対象であることはＤにおいて認識可能であった。

（6）これに対しては、本件条例4条3項が所有者への通知を要求した趣旨が、制限の内容を所有者に了知させることにある点を指摘すべきである。考古学上の一般的理解によって範囲が定まるとしても、所有者は専門家ではなく、客観的に明示されない限りその範囲を知りえない。本件土地の一部とはいえ半径約10メートルの円という広い範囲にわたる制限である以上、明示を欠く本件処分の瑕疵は重大である。

3　諮問手続を欠いていること

（1）Ｄの主張。本件条例4条2項は、教育委員会が指定をしようとするときは保護委員会に諮問しなければならないと定める。しかし、本件処分に当たり、本件条例の定める手続に基づく保護委員会への諮問は行われておらず、委員長である考古学者Ｅ一人のみの意見が聴取されたにすぎない。

（2）本件条例は、保護委員会の委員を10人以内とし、学識経験を有する者のうちから教育委員会が委嘱するものとし（20条1項）、保護委員会は教育委員会の諮問に応じてこれを審議し、専門的又は技術的事項について答申するものとし（21条1項）、答申に必要な調査、研究を行うものとしている（同条2項）。さらに、会議は教育長が招集し（22条1項）、委員の半数以上が出席しなければ開くことができない（同条2項）。本件処分当時、保護委員会は、委員長であるＥのほか、歴史学、民俗学等を専攻する9名の研究者で構成されていた。

（3）これらの規定は、多様な専門分野の委員が合議体として審議を行うことにより、文化財指定の当否及びその範囲についての判断の客観性と慎重性を担保する趣旨である。委員長一人の意見を聴取したにとどまる本件では、合議体による審議という手続の核心が欠落しており、「保護委員会に諮問」したと評価することはできない。

（4）そして、文化財指定は前述のとおり所有者の財産権を直接制限する処分であり、本件条例3条は財産権の尊重と他の公益との調整への留意を求めている。諮問手続は、指定の対象及び範囲を適切に画して財産権との調整を図るための重要な手続的保障である。したがってその欠缺は重大な瑕疵である。

（5）また、諮問が行われていないことは、本件処分当時の関係資料に「Ｅの意見聴取を経たことにより、本件条例第4条第2項に基づく保護委員会への諮問手続を実質的には履践したものといえる。」との教育委員会の意見が付記されていることから明らかであり、瑕疵の明白性も認められる。

（6）想定されるＢ町の反論。Ｅは保護委員会の委員長であり、考古学者として古墳に関する最も専門的な知見を有する者である。古墳の指定という事項について、歴史学や民俗学を専攻する他の委員の意見を聴いても結論は左右されなかったのであるから、手続の瑕疵は処分の内容に影響を及ぼさず、重大なものとはいえない。また、諮問手続は教育委員会の判断の適正を担保するための内部的手続であって、所有者の権利に直接関わるものではない。

（7）しかし、前述のとおり、合議体への諮問の趣旨は単に専門的知見を得ることにとどまらない。とりわけ本件では、指定の範囲を本件石室に限るか盛土全体に及ぼすかという、所有者の財産権に対する制限の広狭を決する重要な論点が存在したのであり、まさに合議による慎重な検討を要する事項であった。Ｅ一人の意見聴取によって代替しうるものではない。

4　結論

よって、Ｄは、本件処分には指定対象物の範囲が特定されていないという内容上の瑕疵と、本件条例4条2項の定める諮問手続を欠くという手続上の瑕疵があり、これらが相まって重大かつ明白な瑕疵があるから本件処分は無効であると主張すべきである。

以上