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CRIMINAL LAW

防衛行為の相当性（やむを得ずにした行為）

正当防衛（36条）出題年度：平成23・26・27・30・令和3・5

防衛行為の相当性は、刑法（違法性）の論点です。反撃行為は「やむを得ずにした行為」（36条1項）といえるか。防衛行為の相当性の判断基準が問題となる。 判例・通説の規範は「「やむを得ずにした行為」とは、急迫不正の侵害に対する反撃行為が防衛手段として必要最小限度のものであること、すなわち反撃行為が侵害に対する防衛手段として相当性を有するものであることを…」とされ、予備試験・司法試験の論文では平成23年・平成26年・平成27年・平成30年などに問われています。

問題の所在

反撃行為は「やむを得ずにした行為」（36条1項）といえるか。防衛行為の相当性の判断基準が問題となる。

規範（判例・通説の定式）

「やむを得ずにした行為」とは、急迫不正の侵害に対する反撃行為が防衛手段として必要最小限度のものであること、すなわち反撃行為が侵害に対する防衛手段として相当性を有するものであることを意味する（最判昭44.12.4）。防衛行為としての相当性は、侵害の態様・程度と防衛行為の態様・程度との均衡を基礎として、防衛手段として必要最小限度であるか否かにより判断する。

あてはめのポイント

素手の攻撃に対して刃物で反撃した場合→武器対等の原則からは相当性が否定される方向。ただし、体格差・多人数対一人等の事情があれば相当性が肯定されうる。結果の重大性のみをもって相当性を否定することはできない。

答案での書き方（法的三段論法）

  1. 1

    問題提起

    反撃行為は「やむを得ずにした行為」（36条1項）といえるか。防衛行為の相当性の判断基準が問題となる。

  2. 2

    規範

    上の「規範」の定式を、判例名・条文とセットでそのまま書く。要件が複数ある場合は①②③と番号を振る。

  3. 3

    あてはめ

    問題文の事情を要件ごとに引用し、「〜という事情は…を意味するから、要件○を満たす」と評価を加える。数字・なお書き・当事者の具体的行動は必ず拾う。

  4. 4

    結論

    「したがって／よって」で要件充足と結論（成立・不成立、適法・違法、合憲・違憲）を一文で締める。

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よくある質問

Q反撃行為は「やむを得ずにした行為」（36条1項）といえるか。+

「やむを得ずにした行為」とは、急迫不正の侵害に対する反撃行為が防衛手段として必要最小限度のものであること、すなわち反撃行為が侵害に対する防衛手段として相当性を有するものであることを意味する（最判昭44.12.4）。防衛行為としての相当性は、侵害の態様・程度と防衛行為の態様・程度との均衡を基礎として、防衛手段として必要最小限度であるか否かにより判断する。

Q「防衛行為の相当性」は予備試験・司法試験で出題されていますか？+

平成23年・平成26年・平成27年・平成30年・令和3年・令和5年の論文式試験で出題（または関連出題）されています。頻出度は標準ランクです。

Q正当防衛の成立要件は？+

①急迫不正の侵害に対し、②自己又は他人の権利を防衛するため（防衛の意思）、③やむを得ずにした行為（相当性）であることが必要である（36条1項）。相当性を欠く場合は過剰防衛（36条2項）として刑の任意的減免が問題となる。

Q侵害を予期していた場合に急迫性は認められる？+

予期していたことだけで直ちに急迫性は否定されない。最決平29.4.26は、行為者と相手方の従前の関係、予期された侵害の内容、侵害回避の容易性、侵害場所に出向く必要性、対抗行為の準備状況等を考慮し、行為全般の状況に照らして判断するとした。

Q誤想防衛と誤想過剰防衛の違いは？+

誤想防衛は、存在しない侵害を誤信して防衛行為をした場合で、違法性を基礎付ける事実の認識を欠くため責任故意が阻却される。誤想過剰防衛は、誤信した侵害を前提にしても過剰な行為をした場合で、故意犯が成立しうるが36条2項の適用又は準用による減免が問題となる。