CRIMINAL LAW
過剰防衛（36条2項）
過剰防衛は、刑法（違法性）の論点です。防衛行為の相当性が認められない場合、過剰防衛（36条2項）として刑の減免が認められるか。量的過剰の場合の処理が問題となる。 判例・通説の規範は「過剰防衛（36条2項）は、防衛行為が防衛の程度を超えた場合に成立する。」とされ、予備試験・司法試験の論文では平成23年・平成27年・令和3年・令和5年に問われています。
問題の所在
防衛行為の相当性が認められない場合、過剰防衛（36条2項）として刑の減免が認められるか。量的過剰の場合の処理が問題となる。
規範（判例・通説の定式）
過剰防衛（36条2項）は、防衛行為が防衛の程度を超えた場合に成立する。
【量的過剰】
侵害が終了した後もなお反撃を継続した場合（量的過剰）については、侵害終了前の行為と終了後の行為を全体として一個の行為と評価しうる場合には、全体として過剰防衛が成立する。一個の行為と評価できるかは、防衛行為の一体性（時間的・場所的接着性、行為態様の同質性、防衛の意思の継続等）を基準に判断する。
答案での書き方（法的三段論法）
- 1
問題提起
防衛行為の相当性が認められない場合、過剰防衛（36条2項）として刑の減免が認められるか。量的過剰の場合の処理が問題となる。
- 2
規範
上の「規範」の定式を、判例名・条文とセットでそのまま書く。要件が複数ある場合は①②③と番号を振る。
- 3
あてはめ
問題文の事情を要件ごとに引用し、「〜という事情は…を意味するから、要件○を満たす」と評価を加える。数字・なお書き・当事者の具体的行動は必ず拾う。
- 4
結論
「したがって／よって」で要件充足と結論（成立・不成立、適法・違法、合憲・違憲）を一文で締める。
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出題実績と演習
よくある質問
Q防衛行為の相当性が認められない場合、過剰防衛（36条2項）として刑の減免が認められるか。+
過剰防衛（36条2項）は、防衛行為が防衛の程度を超えた場合に成立する。
Q「過剰防衛」は予備試験・司法試験で出題されていますか？+
平成23年・平成27年・令和3年・令和5年の論文式試験で出題（または関連出題）されています。頻出度は標準ランクです。
Q正当防衛の成立要件は？+
①急迫不正の侵害に対し、②自己又は他人の権利を防衛するため（防衛の意思）、③やむを得ずにした行為（相当性）であることが必要である（36条1項）。相当性を欠く場合は過剰防衛（36条2項）として刑の任意的減免が問題となる。
Q侵害を予期していた場合に急迫性は認められる？+
予期していたことだけで直ちに急迫性は否定されない。最決平29.4.26は、行為者と相手方の従前の関係、予期された侵害の内容、侵害回避の容易性、侵害場所に出向く必要性、対抗行為の準備状況等を考慮し、行為全般の状況に照らして判断するとした。
Q誤想防衛と誤想過剰防衛の違いは？+
誤想防衛は、存在しない侵害を誤信して防衛行為をした場合で、違法性を基礎付ける事実の認識を欠くため責任故意が阻却される。誤想過剰防衛は、誤信した侵害を前提にしても過剰な行為をした場合で、故意犯が成立しうるが36条2項の適用又は準用による減免が問題となる。