予備試験 平成27年 刑法

［刑 法］以下の事例に基づき，甲，乙，丙及び丁の罪責について論じなさい（特別法違反の点を除く。）。

１ 甲は，建設業等を営むＡ株式会社（以下「Ａ社」という。）の社員であり，同社の総務部長として同部を統括していた。また，甲は，総務部長として，用度品購入に充てるための現金（以下「用度品購入用現金」という。）を手提げ金庫に入れて管理しており，甲は，用度品を購入する場合に限って，その権限において，用度品購入用現金を支出することが認められていた。

乙は，Ａ社の社員であり，同社の営業部長として同部を統括していた。また，乙は，甲の職場の先輩であり，以前営業部の部員であった頃，同じく同部員であった甲の営業成績を向上させるため，甲に客を紹介するなどして甲を助けたことがあった。甲はそのことに恩義を感じていたし，乙においても，甲が自己に恩義を感じていることを認識していた。

丙は，Ｂ市職員であり，公共工事に関して業者を選定し，Ｂ市として契約を締結する職務に従事していた。なお，甲と丙は同じ高校の同級生であり，それ以来の付き合いをしていた。

丁は，丙の妻であった。

２ 乙は，１年前に営業部長に就任したが，その就任頃からＡ社の売上げが下降していった。乙は，某年５月２８日，Ａ社の社長室に呼び出され，社長から，「６月の営業成績が向上しなかった場合，君を降格する。」と言い渡された。

３ 乙は，甲に対して，社長から言われた内容を話した上，「お前はＢ市職員の丙と同級生なんだろう。丙に，お礼を渡すからＡ社と公共工事の契約をしてほしいと頼んでくれ。お礼として渡す金は，お前が総務部長として用度品を買うために管理している現金から，用度品を購入したことにして流用してくれないか。昔は，お前を随分助けたじゃないか。」などと言った。甲は，乙に対して恩義を感じていたことから，専ら乙を助けることを目的として，自己が管理する用度品購入用現金の中から５０万円を謝礼として丙に渡すことで，Ａ社との間で公共工事の契約をしてもらえるよう丙に頼もうと決心し，乙にその旨を告げた。

４ 甲は，同年６月３日，丙と会って，「今度発注予定の公共工事についてＡ社と契約してほしい。もし，契約を取ることができたら，そのお礼として５０万円を渡したい。」などと言った。

丙は，甲の頼みを受け入れ，甲に対し，「分かった。何とかしてあげよう。」などと言った。

丙は，公共工事の受注業者としてＡ社を選定し，同月２１日，Ｂ市としてＡ社との間で契約を締結した。なお，その契約の内容や締結手続については，法令上も内規上も何ら問題がなかった。

５ 乙は，Ｂ市と契約することができたことによって降格を免れた。

甲は，丙に対して謝礼として５０万円を渡すため，同月２７日，手提げ金庫の用度品購入用現金の中から５０万円を取り出して封筒に入れ，これを持って丙方を訪問した。しかし，丙は外出しており不在であったため，甲は，応対に出た丁に対し，これまでの経緯を話した上，「御主人と約束していたお礼のお金を持参しましたので，御主人にお渡しください。」と頼んだ。

丁は，外出中の丙に電話で連絡を取り，丙に対して，甲が来訪したことや契約締結の謝礼を渡そうとしていることを伝えたところ，丙は，丁に対して，「私の代わりにもらっておいてくれ。」と言った。

そこで，丁は，甲から封筒に入った５０万円を受領し，これを帰宅した丙に封筒のまま渡した。

本問は，建設業等を営むＡ株式会社の総務部長である甲が，同社営業部長である乙からの要請を受け，Ｂ市職員であり，同市発注の公共工事に関する業者の選定及び契約締結権限を持つ丙に対し，業者選定の際に同社を有利に取り計らってほしいとの趣旨であることを了解したその妻丁を介して，総務部長として管理する用度品購入に充てるための現金の中から５０万円を供与したという事案を素材として，事実を的確に分析する能力を問うとともに，共同正犯，共犯と身分，贈収賄罪，業務上横領罪等に関する基本的理解とその事例への当てはめが論理的一貫性を保って行われているかを問うものである。

第1　甲の罪責

1　用度品購入用現金50万円を持ち出した行為

（1）甲は、Ａ社の総務部長として用度品購入用現金を手提げ金庫に入れて管理しており、同現金はＡ社の所有に属する。したがって、同現金は「業務上自己の占有する他人の物」（刑法253条）にあたる。甲が総務部長として継続的に金銭を管理する地位にあることは、反復継続して行われる事務としての「業務」にあたる。

（2）「横領」とは、委託の任務に背いて、その物につき権限がないのに所有者でなければできないような処分をすることをいう。甲は、用度品を購入する場合に限ってその権限において用度品購入用現金を支出することが認められていたにすぎないところ、同年6月27日、手提げ金庫から50万円を取り出して封筒に入れ、これを丙に対する謝礼として供与するために丙方へ持参している。これは委託の趣旨に全く反する用途への支出であり、横領行為にあたる。

（3）もっとも、甲は専ら乙を助けることを目的としており、自己の利益を図る意思を有していない。そこで不法領得の意思が否定されないかが問題となるが、横領罪の不法領得の意思とは上記の処分をする意思をいい、自己又は第三者の利益を図る目的は必要でない。本人であるＡ社のためにする意思に基づく場合には不法領得の意思が否定され得るが、本件の支出は、職場の先輩である乙個人の降格を免れさせるためのものであり、かつ公務員に対する賄賂の供与という違法な目的に向けられたものであって、Ａ社のためにする意思に基づくものとは到底いえない。よって、不法領得の意思が認められる。

（4）以上より、甲には業務上横領罪（253条）が成立する。

2　丙に対し50万円を供与した行為

（1）丙は、Ｂ市の職員であり、公共工事に関して業者を選定し、Ｂ市として契約を締結する職務に従事していたから「公務員」（198条、197条1項）である。

（2）甲は、同年6月3日、丙に対し、「今度発注予定の公共工事についてＡ社と契約してほしい。もし、契約を取ることができたら、そのお礼として50万円を渡したい。」と述べ、同月27日、丁を介して現金50万円を交付している。50万円は、丙がその職務である業者選定及び契約締結に関しＡ社を有利に取り計らうことの対価であるから、職務に関する不正の報酬としての「賄賂」にあたる。

（3）よって、甲には、賄賂の供与の申込み及び供与として贈賄罪（198条）が成立する。同一の賄賂に関する申込みと供与は包括して一罪となる。

3　罪数

業務上横領罪と贈賄罪は、行為を異にし、通常手段と結果の関係にあるともいえないから、併合罪となる（45条前段）。

第2　乙の罪責

1　業務上横領罪の共同正犯

（1）乙は、甲に対し、社長から降格を言い渡された事情を話した上、丙に対する謝礼の資金を甲が管理する用度品購入用現金から流用することを明示的に依頼している。これにより甲は犯行を決意しているから、甲乙間に意思の連絡がある。そして、甲は共謀に基づいて現金50万円を持ち出している。

（2）正犯意思についてみると、本件犯行は乙が発案し、甲に対して具体的な方法まで指示したものであり、しかも乙は、Ａ社がＢ市と契約できたことにより降格を免れるという犯行の最大の利益を得ている。乙は、以前甲を助けたことを引き合いに出して甲の恩義の念を利用し、甲を自己の目的のために動かしている。したがって、乙には本件を自己の犯罪として行う意思が認められる。

（3）もっとも、乙はＡ社の営業部長であって、用度品購入用現金を占有しておらず、またこれを業務上占有する者でもない。そこで、身分のない乙の罪責が問題となる。

ア　65条1項は、犯人の身分によって構成すべき犯罪行為に加功したときは、身分のない者であっても共犯とする旨規定し、65条2項は、身分によって特に刑の軽重があるときは、身分のない者には通常の刑を科する旨規定する。1項は真正身分犯の成立と科刑、2項は不真正身分犯の科刑に関する規定と解する。

イ　業務上横領罪は、他人の物の占有者という身分により犯罪が構成される点で真正身分犯であり、さらに業務者という身分により刑が加重される点で不真正身分犯である。したがって、いずれの身分も有しない乙については、65条1項により業務上横領罪の共同正犯が成立するが、65条2項により単純横領罪の刑が科される。

（4）よって、乙には業務上横領罪の共同正犯（60条、253条）が成立し、252条1項の刑が科される。

2　贈賄罪の共同正犯

乙は、甲に対し、「丙に、お礼を渡すからＡ社と公共工事の契約をしてほしいと頼んでくれ」と依頼し、甲はこれに応じて丙に賄賂を供与している。贈賄罪は身分犯ではなく、乙は上記のとおり正犯意思を有するから、乙には贈賄罪の共同正犯（60条、198条）が成立する。

3　罪数

業務上横領罪の共同正犯と贈賄罪の共同正犯は併合罪となる（45条前段）。

第3　丙の罪責

1　丙は、上記のとおり「公務員」である。そして、甲から、発注予定の公共工事についてＡ社と契約してほしい、契約を取ることができたら謝礼として50万円を渡したいとの申込みを受け、「分かった。何とかしてあげよう。」と答えてこれを受け入れている。これは、自己の職務に関する一定の行為を行うことの依頼を受けてこれを承諾したものであるから「請託を受けた」にあたる。

2　そして、丙は、丁を介して封筒に入った現金50万円を受領している。丁は、丙に電話で連絡を取り、丙から「私の代わりにもらっておいてくれ。」と指示されて受領し、これを帰宅した丙に封筒のまま渡しているから、丁は丙の受領の使者として行動したにすぎず、丙自身が賄賂を「収受」したものと評価できる。第三者に供与させたものではないから、第三者供賄罪（197条の2）の問題とはならない。

3　よって、丙には受託収賄罪（197条1項後段）が成立する。

4　なお、丙は公共工事の受注業者としてＡ社を選定し、Ｂ市としてＡ社との間で契約を締結しているが、その契約の内容や締結手続については法令上も内規上も何ら問題がなかった。そうすると、丙が職務上不正な行為をし、又は相当の行為をしなかったとはいえないから、加重収賄罪（197条の3）は成立しない。

第4　丁の罪責

1　丁は、甲からこれまでの経緯を話された上、「御主人と約束していたお礼のお金を持参しましたので、御主人にお渡しください。」と頼まれ、丙に電話で契約締結の謝礼を渡そうとしていることを伝えた上で、丙の指示に従って現金50万円を受領している。したがって、丁は、50万円が丙の職務に関する対価であることを認識しながら、収賄罪の実行行為である収受の一部を自ら分担したものである。

2　丁はＢ市職員ではなく「公務員」の身分を有しない。もっとも、収賄罪は公務員という身分によって構成される真正身分犯であるから、65条1項により、身分のない丁についても共犯が成立する。

3　そして、丁は丙の妻であって賄賂による利益を事実上共有する立場にあり、甲から事情を聞いた上で自ら封筒を受け取り、これを丙に引き渡すという不可欠の役割を果たしている。したがって、丁には正犯意思が認められる。

4　よって、丁には受託収賄罪の共同正犯（60条、65条1項、197条1項後段）が成立する。

以上