予備試験 令和3年 刑法

［刑 法］以下の事例に基づき，甲及び乙の罪責について論じなさい（住居等侵入罪及び特別法違反の点を除く。）。

１ 甲（５０歳）は，実父Ｘ（８０歳）と共同して事業を営んでいたが，数年前にＸが寝たきり状態になった後は単独で事業を行うようになり，その頃から売上高の過少申告等による脱税を続けていた。甲は，某月１日，税務署から，同月１５日に税務調査を行うとの通知を受け，甲が真実の売上高をひそかに記録していた甲所有の帳簿（以下「本件帳簿」という。）を発見されないようにするため，同月２日，事情を知らない知人のＹに対して，「事務所が手狭になったので，今月１６日まで書類を預かってほしい。」と言い，本件帳簿を入れた段ボール箱（以下「本件段ボール箱」という。）を預けた。

Ｙは，本件段ボール箱を自宅に保管していたが，同月１４日，甲の事業の従業員から，本件帳簿が甲の脱税の証拠であると聞かされた。甲は，税務調査が終了した後の同月１６日，Ｙに電話をかけ，本件段ボール箱を回収したい旨を告げたが，Ｙから，「あの帳簿を税務署に持っていったら困るんじゃないのか。返してほしければ１００万円を持ってこい。」と言われた。

甲は，得意先との取引に本件帳簿が必要であったこともあり，これを取り返そうと考え，同日夜，Ｙ宅に忍び込み，Ｙが保管していた本件段ボール箱をＹ宅から持ち出し，自宅に帰った。

２ 甲は，帰宅直後，Ｙから電話で，「帳簿を持っていったな。すぐに警察に通報するからな。」と言われた。

甲は，すぐに警察が来るのではないかと不安になり，やむなく，本件帳簿を廃棄しようと考えた。甲は，自宅近くの漁港に，沖合に突き出した立入禁止の防波堤が設けられており，そこに空の小型ドラム缶が置かれていることを思い出し，そのドラム缶に火をつけた本件帳簿を投入すれば，確実に本件帳簿を焼却できると考えた。そこで，甲は，同日深夜，本件段ボール箱を持って上記防波堤に行き，本件帳簿にライターで火をつけて上記ドラム缶の中に投入し，その場を立ち去った。

その直後，火のついた多数の紙片が炎と風にあおられて上記ドラム缶の中から舞い上がり，周囲に飛散した。上記防波堤には，油が付着した無主物の漁網が山積みにされていたところ，上記紙片が接触したことにより同漁網が燃え上がり，たまたま近くで夜釣りをしていた５名の釣り人が発生した煙に包まれ，その１人が同防波堤に駐車していた原動機付自転車に延焼するおそれも生じた。なお，上記防波堤は，釣り人に人気の場所であり，普段から釣り人が立ち入ることがあったが，甲は，そのことを知らず，本件帳簿に火をつけたときも，周囲が暗かったため，上記漁網，上記原動機付自転車及び上記釣り人５名の存在をいずれも認識していなかった。

３ 甲は，妻乙（４５歳）と２人で生活していたところ，乙と相談の上，入院していたＸを退院させ，自宅で数か月間，その介護を行っていたが，自力で移動できず回復の見込みもないＸは，同月２５日から，甲及び乙に対して，しばしば「死にたい。もう殺してくれ。」と言うようになった。甲は，Ｘが本心から死を望んでいると思い，その都度Ｘをなだめていた。しかし，Ｘは本心では死を望んでおらず，乙もＸの普段の態度から，Ｘの真意を認識していた。

乙は，同月３０日，甲の外出中，Ｘの介護に疲れ果てたことから，Ｘを殺害しようと決意し，Ｘの居室に行き，「もう限界です。」と言ってＸの首に両手を掛けた。これに対し，Ｘは，乙に「あれはうそだ。

やめてくれ。」と言ったが，乙は，それに構わず，殺意をもって，両手でＸの首を強く絞め付け，Ｘは失神した。乙は，その後も，Ｘの首を絞め続け，その結果，Ｘは窒息死した。

甲は，Ｘが失神した直後に帰宅し，乙がＸの首を絞めているのを目撃したが，それまでのＸの言動から，Ｘが乙に自己の殺害を頼み，乙がこれに応じてＸを殺害することにしたのだと思った。甲は，Ｘが望んでいるのであれば，そのまま死なせてやろうと考え，乙を制止せずにその場から立ち去った。乙は，その間，甲が帰宅したことに気付いていなかった。

仮に，甲が目撃した時点で，直ちに乙の犯行を止めてＸの救命治療を要請していれば，Ｘを救命できたことは確実であった。また，甲が乙に声を掛けたり，乙の両手をＸの首から引き離そうとしたりするなど，甲にとって容易に採り得る措置を講じた場合には，乙の犯行を直ちに止めることができた可能性は高かったが，確実とまではいえなかった。

本問は，⑴甲が，脱税の証拠である甲所有の帳簿（以下「本件帳簿」という。）をＹに預けていたところ，情を知ったＹからその返還と引き替えに１００万円の支払を求められたため，Ｙ宅に忍び込み，Ｙが保管していた本件帳簿が入った段ボール箱をＹ宅から持ち出したこと，⑵その後，⑴の犯行を知ったＹから警察に通報する旨を告げられた甲が，本件帳簿を廃棄するため，自宅近くの防波堤で，これに火をつけて燃やしたところ，火のついた紙片が同防波堤にあった漁網に接触してこれを燃焼させ，その煙が釣り人を包み，釣り人の原動機付自転車にも延焼するおそれを生じさせたこと，⑶甲の妻乙が，自宅において，甲の実父Ｘの首を絞めて窒息死させたところ，甲は，その状況を目撃しながら，Ｘが死を望んでいるものと考えてこれを放置してＸを死亡させたことを内容とする事例について，甲及び乙の罪責に関する論述を求めるものである。

⑴については，本件帳簿が甲の所有物であることを踏まえて，これが刑法第２４２条にいう「他人が占有」する財物に当たるかを検討しつつ，自救行為としての違法性阻却の可能性も含めて，甲に窃盗罪が成立するか否かに関して，本事例における事実関係を基に検討する必要がある。

⑵については，本件帳簿が自己所有建造物等以外放火罪の客体に当たることを前提に，本事例において，同罪における「公共の危険」が発生したといえるか否かを検討するとともに，これを肯定したときには，同罪の成立に「公共の危険の認識」が必要かどうかを踏まえた成立罪名を検討する必要がある。

⑶については，乙に殺人罪が成立するところ，甲の不作為による関与の可罰性を検討するに当たり，作為義務の有無，結果回避可能性の要否，関与類型，抽象的事実の錯誤の処理等に関する基本的理解を踏まえつつ，本事例における事実関係を適切に当てはめて，甲の罪責について具体的に検討する必要がある。

いずれについても，各構成要件等の正確な知識，基本的理解や，本事例にある事実を丁寧に拾って的確に分析した上で当てはめを具体的に行う能力が求められる。

第1　甲が本件段ボール箱をＹ宅から持ち出した行為

1　窃盗罪（刑法235条）の成否

（1）本件帳簿は甲所有の財物である。もっとも、242条は、自己の財物であっても他人が占有するものであるときは他人の財物とみなすと定めるから、本件帳簿がＹの「占有」する財物に当たるかを検討する。

同条の趣旨は、財産秩序の維持のため、所有権とは別に事実上の占有それ自体を保護することにある。もっとも、保護に値しない占有まで刑法上保護する必要はないから、ここにいう「占有」とは、適法な権原に基づくか、少なくとも平穏に開始され一応の権原に基づくと認められる占有をいうと解する。

本件では、Ｙは、甲から「今月16日まで書類を預かってほしい」と依頼され、本件段ボール箱を預かって自宅に保管していたのであり、その占有は甲の意思に基づく寄託によって適法に開始されている。Ｙが同月14日に本件帳簿が脱税の証拠であると聞き、同月16日に100万円を要求して返還を拒んだことは、民事上は違法な留置に当たり得るが、それによって当初から適法に開始された占有が刑法上の保護に値しないものに転ずるものではない。したがって、本件帳簿はＹが「占有」する財物であり、「他人の財物」とみなされる。

（2）甲は、同月16日夜、Ｙ宅に忍び込み、Ｙの意思に反して本件段ボール箱をＹ宅から持ち出し、自宅に帰っているから、Ｙの占有を排除して自己の占有に移したものであり、「窃取」に当たる。甲は本件帳簿を取り返して得意先との取引に用いる意思であったから、権利者を排除して所有者として振る舞う意思及び経済的用法に従って利用処分する意思、すなわち不法領得の意思も認められる。故意もある。

2　自救行為による違法性阻却の成否

甲は自己の所有物を取り戻しているから、自救行為として違法性が阻却されないかが問題となる。

法秩序は権利の実現を国家の手続に委ねているから、私人による権利の実力的実現は原則として許されない。もっとも、権利が違法に侵害され、法律上の手続によっては権利の実現が不可能又は著しく困難であり、かつ緊急の必要があるときは、社会的に相当な手段による限り、自救行為として違法性が阻却されると解する。

本件では、Ｙが100万円の支払と引き替えでなければ返還しないと述べたことは甲の所有権の違法な侵害に当たる。しかし、甲は所有者としてＹに対し返還請求訴訟や仮処分等の民事手続を採ることができ、Ｙの住所も明らかであって、本件帳簿が毀損・隠匿される差し迫った危険があったわけでもないから、法律上の手続による権利の実現が不可能又は著しく困難であったとはいえない。本件帳簿が得意先との取引に必要であったという事情はあるが、即時に実力で奪還しなければならないほどの緊急の必要は認められない。しかも甲は、本件帳簿が脱税の証拠であることを隠すという違法な目的も併有しており、深夜にＹ宅に忍び込んで持ち出すという手段を採っている点でも社会的相当性を欠く。

したがって、自救行為として違法性が阻却されることはなく、甲には窃盗罪が成立する。

第2　甲が本件帳簿に火をつけてドラム缶に投入した行為

1　自己所有建造物等以外放火罪（110条2項）の成否

（1）本件帳簿は甲所有の物であり、108条・109条所定の物以外の物であるから、110条2項の客体に当たる。甲はライターで本件帳簿に火をつけて焼損しており、「放火して……焼損した」といえる。なお、山積みにされていた漁網は無主物であって他人の所有物ではないから、その焼損をもって110条1項の客体の焼損とみることはできない。

（2）次に「公共の危険」の発生が認められるかを検討する。

110条の「公共の危険」とは、108条・109条に規定する建造物等への延焼の危険に限られず、不特定又は多数の人の生命、身体又は建造物等以外の財産に対する危険も含むと解する（最決平15.4.14）。

本件では、火のついた多数の紙片が炎と風にあおられてドラム缶の中から舞い上がり周囲に飛散し、油が付着した山積みの漁網が燃え上がっている。これにより、たまたま近くで夜釣りをしていた釣り人5名が煙に包まれ、その1人が防波堤に駐車していた原動機付自転車に延焼するおそれも生じた。釣り人5名の生命・身体に対する危険は多数の人の身体に対する危険であり、原動機付自転車への延焼のおそれは建造物等以外の財産に対する危険である。また、上記防波堤は釣り人に人気の場所であり普段から釣り人が立ち入ることがあったのであるから、危険の及ぶ人の範囲は不特定でもある。したがって「公共の危険」が発生したといえる。

（3）もっとも、甲は、漁網、原動機付自転車及び釣り人5名の存在をいずれも認識していなかった。そこで、同罪の成立に公共の危険発生の認識が必要かが問題となる。

110条は「公共の危険を生じさせた」と規定するのみで、行為者の認識を要求していない。また、自己の所有物を焼損する行為自体は本来自由であるが、火を放つ行為は性質上拡大の危険を伴うものであり、火を放つことの認識があれば、そこから生ずる公共の危険について責任を問う前提となる規範的な注意喚起は十分に働いている。したがって、公共の危険発生の認識は不要であり、客観的に公共の危険が発生すれば足りると解する（最判昭60.3.28）。

本件で甲は、立入禁止の防波堤上で本件帳簿にライターで火をつけドラム缶に投入するという放火行為自体は認識・認容しているから、公共の危険の認識を欠いていても同罪の成立は妨げられない。

よって、甲には自己所有建造物等以外放火罪（110条2項）が成立する。

第3　Ｘが死亡した点

1　乙の罪責

乙は、殺意をもってＸの首を両手で強く絞め付け、失神後もなお絞め続けてＸを窒息死させている。よって殺人罪（199条）の構成要件に該当する。

Ｘは同月25日から「死にたい。もう殺してくれ」と言っていたが、本心では死を望んでおらず、現に乙が首に手を掛けた際には「あれはうそだ。やめてくれ」と述べている。したがって同意も嘱託もなく、乙はＸの普段の態度からその真意を認識していたのであるから、同意殺人罪（202条）ではなく殺人罪が成立する。乙にＸの介護に疲れ果てたという事情はあるが、違法性・責任を阻却する事由はない。

よって乙には殺人罪が成立する。

2　甲の罪責

（1）甲は、乙がＸの首を絞めているのを目撃しながら、乙を制止せずその場から立ち去っている。そこで不作為による関与の可罰性が問題となる。

不作為犯が作為犯と構成要件的に同価値と評価されるためには、①法的な作為義務（保障人的地位）があり、②作為の可能性・容易性があることが必要である。作為義務は、法令、契約、先行行為、結果への因果の流れの排他的支配等を総合して判断する。

本件では、甲はＸの実子であり法律上の扶養義務を負う（民法877条1項）。さらに甲は、乙と相談の上、入院していたＸを退院させて自宅に引き取り、数か月間その介護を行っていたのであり、自力で移動できず回復の見込みもないＸの生命は、甲乙以外に保護する者のない自宅という場において、専ら甲乙の保護に依存していた。甲は自ら保護を引き受け、Ｘの生命に対する因果の流れを排他的に支配する地位にあったといえるから、Ｘの生命を保護すべき作為義務を負う。

また、甲が乙に声を掛けたり乙の両手をＸの首から引き離そうとすることは、容易に採り得る措置であった。したがって作為の可能性・容易性も認められる。

（2）次に関与類型を検討する。乙は、甲が帰宅したことに気付いていなかったから、甲と乙との間に意思の連絡はない。共同正犯（60条）は相互の意思連絡を前提とする共同実行の意思を要するから、片面的共同正犯は認められず、共同正犯は成立しない。

他方、幇助犯（62条1項）は、他人の犯罪の実行を容易にすれば足り、正犯者が認識していなくても成立し得る。そして、作為義務を負う者が、犯罪の実行を容易に阻止できるのにこれを放置する場合には、正犯の犯行に対する障害を除去して実行を容易にしたものとして、不作為による幇助が成立すると解する。

因果性の程度については、正犯としての不作為犯であれば、作為に出れば結果を回避できたことが確実であること（結果回避可能性）が必要であるが、幇助犯においては、正犯の実行行為を促進・容易にしたことが認められれば足りる。本件では、甲が直ちに犯行を止めてＸの救命治療を要請していればＸを救命できたことは確実であったが、甲にとって容易に採り得る措置を講じた場合に乙の犯行を直ちに止めることができた可能性は高かったものの確実とまではいえない。もっとも、阻止の可能性が高かったのであるから、甲が放置したことによって乙の犯行は容易になったといえ、幇助としての因果性は認められる。

（3）故意については、甲は、それまでのＸの言動から、Ｘが乙に自己の殺害を頼み乙がこれに応じてＸを殺害することにしたのだと思い、Ｘが望んでいるのであればそのまま死なせてやろうと考えている。すなわち甲は、客観的には殺人罪に当たる事実に関与しながら、嘱託殺人（202条後段）に当たる事実を認識していたことになる。

これは異なる構成要件間の錯誤（抽象的事実の錯誤）であるが、殺人罪と嘱託殺人罪は、被害者の嘱託の有無という点で異なるのみで、人の生命を侵害する点では構成要件的に重なり合う。そして、38条2項は重い罪に当たるべき行為であることを知らなかった者を重い罪によって処断することを許さないから、甲については軽い嘱託殺人罪の限度で故意が認められる。

したがって、甲には嘱託殺人罪の幇助犯（202条後段、62条1項）が成立する。

第4　罪数

甲には、窃盗罪（235条）、自己所有建造物等以外放火罪（110条2項）及び嘱託殺人罪の幇助犯（202条後段、62条1項）が成立し、各罪は併合罪（45条前段）となる。乙には殺人罪（199条）が成立する。

以上