CRIMINAL LAW
誤想過剰防衛（急迫不正の侵害の誤信＋過剰な対抗行為）
誤想過剰防衛は、刑法（違法性）の論点です。急迫不正の侵害が客観的に存在しないのにあると誤信し、その誤信した侵害に対して過剰な対抗行為をした場合、故意犯が成立するか。また36条2項の適用（又は準用）があるか。 判例・通説の規範は「【違法性阻却事由の誤信と故意阻却の範囲】」とされ、予備試験・司法試験の論文では令和4年に問われています。
問題の所在
急迫不正の侵害が客観的に存在しないのにあると誤信し、その誤信した侵害に対して過剰な対抗行為をした場合、故意犯が成立するか。また36条2項の適用（又は準用）があるか。
規範（判例・通説の定式）
【違法性阻却事由の誤信と故意阻却の範囲】
通説によれば、行為者が認識した事実が正当防衛に該当する場合→違法性を基礎付ける事実の認識を欠く→故意阻却（過失犯成立の余地あり）。
行為者が認識した事実が過剰防衛に当たる場合→違法性を基礎付ける事実の認識あり→故意犯成立（誤想過剰防衛）。
【「やむを得ずにした行為」の判断方法】
行為者が認識した事実を前提として、防衛行為の危険性・他の手段の有無等を考慮し「やむを得ずにした行為」に当たるかを判断する。認識事実を前提としても相当性が否定される場合は故意犯成立。
【36条2項の適用又は準用（誤想過剰防衛）】
行為者が誤信した侵害を前提とすると行為が過剰防衛としての性質を有する場合には、36条2項の適用又は準用により刑の任意的減免が認められうる。
答案での書き方（法的三段論法）
- 1
問題提起
急迫不正の侵害が客観的に存在しないのにあると誤信し、その誤信した侵害に対して過剰な対抗行為をした場合、故意犯が成立するか。また36条2項の適用（又は準用）があるか。
- 2
規範
上の「規範」の定式を、判例名・条文とセットでそのまま書く。要件が複数ある場合は①②③と番号を振る。
- 3
あてはめ
問題文の事情を要件ごとに引用し、「〜という事情は…を意味するから、要件○を満たす」と評価を加える。数字・なお書き・当事者の具体的行動は必ず拾う。
- 4
結論
「したがって／よって」で要件充足と結論（成立・不成立、適法・違法、合憲・違憲）を一文で締める。
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出題実績と演習
よくある質問
Q急迫不正の侵害が客観的に存在しないのにあると誤信し、その誤信した侵害に対して過剰な対抗行為をした場合、故意犯が成立するか。+
【違法性阻却事由の誤信と故意阻却の範囲】
Q「誤想過剰防衛」は予備試験・司法試験で出題されていますか？+
令和4年の論文式試験で出題（または関連出題）されています。頻出度は標準ランクです。
Q正当防衛の成立要件は？+
①急迫不正の侵害に対し、②自己又は他人の権利を防衛するため（防衛の意思）、③やむを得ずにした行為（相当性）であることが必要である（36条1項）。相当性を欠く場合は過剰防衛（36条2項）として刑の任意的減免が問題となる。
Q侵害を予期していた場合に急迫性は認められる？+
予期していたことだけで直ちに急迫性は否定されない。最決平29.4.26は、行為者と相手方の従前の関係、予期された侵害の内容、侵害回避の容易性、侵害場所に出向く必要性、対抗行為の準備状況等を考慮し、行為全般の状況に照らして判断するとした。
Q誤想防衛と誤想過剰防衛の違いは？+
誤想防衛は、存在しない侵害を誤信して防衛行為をした場合で、違法性を基礎付ける事実の認識を欠くため責任故意が阻却される。誤想過剰防衛は、誤信した侵害を前提にしても過剰な行為をした場合で、故意犯が成立しうるが36条2項の適用又は準用による減免が問題となる。