予備試験 令和4年 刑法

［刑 法]以下の【事例１】及び【事例２】を読んで、後記〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。

【事例１】

１ 甲（３５歳、女性）は、Ａ市内のアパートにおいて、長男Ｘ（１３歳）及び長女Ｙ（６歳）と３人で暮らしていた。

２ 某月１日、甲は、Ｙと共に、Ｂが店長を務める大型スーパーマーケットＣ店に入り、果物コーナーを歩いていた際、陳列棚に置かれていた１房３０００円の高級ブドウを手に取ってＹに見せながら、「あんた、これ好きでしょ。」などと話したが、高額であったことから、Ｙの眼前でそのまま陳列棚に戻した。その後、甲は、何も買わずに店を出たが、Ｙに上記ブドウを万引きさせようと考え、Ｃ店の前において、Ｙに対し、「さっきのブドウを持ってきて。ママはここで待っているから、１人で行ってきて。

お金を払わずにこっそりとね。」と言った。それを聞いたＹは、ちゅうちょしたが、甲から「いいから早く行きなさい。」と強い口調で言われたために怖くなり、甲の指示に従うことを決め、「分かった。」と言って、甲から渡された買物袋を持って１人でＣ店に入っていった。Ｙは、約１０分間掛けて店内を探したが、果物コーナーの場所が分からず、そのまま何もとらずに店を出た。甲は、上記ブドウの入手を諦め、Ｙと共に帰宅した。

３ 同月５日、甲は、自宅において、Ｘに対し、「今晩、ステーキ食べたいね。Ｃ店においしそうなステーキ用の牛肉があったから、とってきてよ。」と言った。甲は、Ｘが「万引きなんて嫌だよ。」などと言ってこれを断ったため、「あのスーパーは監視が甘いから見付からないよ。見付かっても、あんたは足が速いから大丈夫。」などと言って説得したところ、Ｘは、渋々これに応じることとし、「分かった。」と言った。甲は、「一番高い３０００円くらいのやつを２パックとってきて。午後３時頃に警備員が休憩に入るらしいから、その頃が狙い目だよ。」などと言い、商品を隠し入れるためのエコバッグをＸに手渡した。Ｘは、同日午後３時頃、上記エコバッグを持ってＣ店に入り、精肉コーナーにおいて、１パック３０００円のステーキ用牛肉を見付け、どうせなら多い方がいいだろうと考えて５パックを手に取り、誰にも見られていないことを確認した上で同エコバッグに入れた。Ｘは、そのまま店を出ようと考えて出入口付近に差し掛かったところ、同所にあった雑誌コーナーにＸの好きなアイドルの写真集（販売価格３０００円）を見付けてにわかにこれが欲しくなり、同写真集１冊を手に取ったまま、いずれも精算することなく店外に持ち出した。Ｘは、帰宅し、上記写真集を自分の部屋に置いた後、牛肉５パックが入った上記エコバッグを甲に渡した。甲は、「こんなにとってきてどうすんのよ。」などと言いつつこれを受け取り、同日以降、Ｘ及びＹと共にこれらの牛肉を全て食べた。

〔設問１〕

【事例１】における甲の罪責について、論じなさい（建造物侵入罪及び特別法違反の点は除く。）。

【事例２】（【事例１】の事実に続けて、以下の事実があったものとする。）

４ 同月１０日、甲は、自転車に乗って１人で、Ｄが店長を務めるホームセンターＥ店に行った際、陳列されていた液晶テレビ（５０センチメートル×４０センチメートル×１５センチメートルの箱に入ったもの）を、自宅で使う目的で万引きしようと考え、Ｅ店内で、同液晶テレビ１箱を手に取って自己のトートバッグに入れた。甲は、上記箱を上記トートバッグ内に収めて店外へ持ち出すつもりでいたが、箱が大きすぎてその上部が１０センチメートルほど同トートバッグからはみ出した状態になった。甲は、その状態のまま出入口方向へ歩き出そうとしたが、その一部始終を警備員Ｆ（３５歳、女性）に目撃されていた。Ｆは、甲が液晶テレビを精算せずに店外へ持ち出そうとしていると考え、約２０メートル離れた場所から甲の方へ歩いて向かったところ、周囲を見回していた甲も、Ｆがこちらを見なが

ら向かってきていることに気付いて万引きがばれたと思い、上記箱を陳列棚に戻した。そして、甲は、その場から走って逃げ出し、Ｅ店を出てから約３分後、Ｅ店から約４００メートル離れた公園にたどり着き、同所でＥ店から追ってくる人がいないかどうかをうかがっていた。甲は、約１０分間、上記公園にとどまっていたが、誰も追ってこなかったことから、Ｅ店に隣接する駐輪場にとめたままにしていた自己の自転車を取りに戻ろうと考え、それから約５分後、同駐輪場に戻ってきて、周囲の様子をうかがいつつ同自転車に近づこうとした。Ｆは、戻ってきた甲に気付き、上記駐輪場に飛び出し、甲を捕まえようと思って、「この万引き犯。逃げるんじゃない。」などと言いながら、両手を左右に広げて甲の前に立ち塞がった。そのため、甲は、逮捕を免れようと考え、両手でＦの胸部を１回押したところ、Ｆが体勢を崩して尻餅を付いた。そこで、甲は、その隙に上記自転車に乗ってその場から逃走した。

〔設問２〕

【事例２】における甲の罪責に関し、事後強盗既遂罪(刑法第２３８条)の成立を否定するためにはどのような主張があり得るか。考えられるものを３つ挙げ、その３つの主張の論拠を、それぞれ具体的な事実を明示して、説明しなさい。

設問１は、甲が、⑴長女Ｙ（６歳）にスーパーマーケットＣ店でブドウを万引きさせようとしたところ、Ｙが果物コーナーの場所が分からず、何もとらずに同店を出たこと、⑵長男Ｘ（１３歳）に同店でステーキ用牛肉２パックを万引きさせようとしたところ、Ｘが同牛肉５パックと写真集１冊を精算せずに同店から持ち出したことを内容とする事例について、甲の罪責に関する論述を求めるものである。いずれも、刑事未成年者を利用した甲の罪責を検討する前提として、間接正犯、共謀共同正犯又は狭義の共犯のいずれが成立するかを検討する必要がある。そして、⑴については、甲に認めた関与類型を踏まえつつ、実行の着手の判断基準に関する基本的理解を示して窃盗未遂罪の成否を検討する必要がある。また、⑵については、Ｘが甲の指示した牛肉２パックに加え、牛肉３パック及び写真集１冊を窃取していることから、甲の指示に含まれておらず、甲が予見もしていなかった客体の窃取に関して甲がどの範囲で罪責を負うかについて、本件の具体的事実関係を踏まえて検討する必要がある。本設問では、刑法の基本的な概念に関する正確な理解を前提に、事実関係を的確に分析し、それを法的に構成する能力が問われている。

設問２は、甲が、ホームセンターＥ店で液晶テレビを万引きしようとしたところ、これを警備員Ｆに目撃され、同テレビを陳列棚に戻して同店から約４００メートル離れた公園まで逃げたが、その後同店駐輪場に自転車を取りに戻った際にＦから捕まりそうになったため、Ｆの胸部を押して転倒させたことを内容とする事例について、事後強盗既遂罪の成立を否定するための３つの主張とその論拠を論じることを求めるものである。

事後強盗罪の既遂・未遂は先行する窃盗の既遂・未遂によって決定されること、同罪の暴行・脅迫は「窃盗の機会」の継続中に行われる必要があること、同罪における暴行・脅迫の程度は相手方の反抗を抑圧するに足りる程度のものでなければならないことを踏まえ、具体的事実を示して論じる必要がある。本設問では、一定の結論を導くためには、どのような主張があり得るかを事実関係に即して検討させることによって、具体的な事実を法的に分析する能力が問われている。

第1　設問1

1　Ｙにブドウを万引きさせようとした行為

（1）関与類型

甲は、自ら窃取行為を行っておらず、長女Ｙ（6歳）にブドウを窃取させようとしている。Ｙは14歳未満の刑事未成年者であり責任能力を欠く（刑法41条）ところ、甲の関与が間接正犯、共謀共同正犯、狭義の共犯のいずれに当たるかを検討する。

間接正犯とは、他人を道具として利用し自己の犯罪を実現する場合をいい、被利用者の行為を利用者の行為と同視し得るだけの一方的支配・利用関係が認められる場合に成立する。被利用者が是非善悪の判断能力を欠き、又は意思を抑圧されている場合がその典型である。

本件では、Ｙは6歳であって、窃盗が許されない行為であることを十分に理解し自律的に行動を決定する能力を備えていない。甲はその実母であって日常的にＹを監護する立場にあり、Ｙに対し「さっきのブドウを持ってきて。ママはここで待っているから、1人で行ってきて。お金を払わずにこっそりとね」と窃取すべき客体・方法を具体的に指示し、ちゅうちょするＹに「いいから早く行きなさい」と強い口調で言ってその意思を抑圧した。Ｙは怖くなって甲の指示に従うことを決め、甲から渡された買物袋を持って1人で店に入っている。そうすると、Ｙは甲の意思に完全に従属する道具にすぎず、甲には一方的な支配・利用関係が認められる。

したがって、甲は窃盗罪の間接正犯となる。

（2）実行の着手

間接正犯においても、法益侵害の現実的危険を基準とすべきであるから、原則として被利用者が構成要件該当行為を開始した時点で実行の着手が認められる。そして実行の着手は、構成要件的結果発生の現実的危険性を惹起する行為を開始した時点で認められ、窃盗罪においては、他人の占有する財物に対する事実上の支配を侵害する現実的危険のある行為、すなわち目的物への接近・物色を開始した時点であると解する。

本件では、Ｙは買物袋を持ってＣ店内に入り約10分間掛けて店内を探したが、果物コーナーの場所が分からず、そのまま何もとらずに店を出ている。すなわちＹは、窃取の対象であるブドウが陳列された場所に到達しておらず、当該ブドウに接近し、又はこれを物色する行為にすら至っていない。店内に立ち入って漫然と売場を探すにとどまる段階では、特定の財物に対する占有侵害の現実的危険が生じたとはいえない。

したがって、実行の着手は認められず、窃盗未遂罪（243条、235条）も成立しない。窃盗罪に予備の処罰規定はないから、この点につき甲は不可罰である。なお、間接正犯を否定して教唆犯（61条1項）を考えても、被教唆者の実行の着手がない以上、教唆の未遂は不可罰であり、結論は変わらない。

2　Ｘに牛肉を万引きさせた行為

（1）関与類型

Ｘ（13歳）も刑事未成年者であるが、Ｘは甲の指示に対し「万引きなんて嫌だよ」と述べて一度はこれを断っており、甲の説得を受けて渋々これに応じることとしたものである。さらにＸは、店内で自らの判断により「どうせなら多い方がいいだろう」と考えて5パックを手に取り、誰にも見られていないことを確認した上でエコバッグに入れている。このようにＸは、是非善悪を判断する能力を有し、自らの意思に基づいて窃取行為を行っているから、甲に一方的な支配・利用関係があるとはいえず、間接正犯は成立しない。

そこで共謀共同正犯（60条）の成否を検討する。共謀共同正犯が成立するためには、①共謀（意思の連絡）、②共謀に基づく一部の者の実行行為、③正犯意思が必要であり、正犯意思は、犯行の動機・経緯、犯行における役割、利益の帰属等を総合して、当該犯罪を自己の犯罪として行ったといえるかによって判断する。

本件では、甲がＸに対し窃取を持ちかけ、Ｘが「分かった」と応じているから意思の連絡がある。そしてＸはこれに基づき窃取を実行している。さらに甲は、犯行を発案し、「あのスーパーは監視が甘いから見付からないよ」などと説得し、「一番高い3000円くらいのやつを2パックとってきて。午後3時頃に警備員が休憩に入るらしいから、その頃が狙い目だよ」と客体・数量・犯行時刻まで具体的に指示し、商品を隠し入れるためのエコバッグを提供している。しかも窃取された牛肉は甲が受け取り、甲自身がこれを食べて利益を得ている。甲はＸの母親として優越的な地位にあり、犯行全体を主導したのであるから、自己の犯罪として行ったといえ、正犯意思も認められる。

したがって、甲には窃盗罪の共謀共同正犯が成立する。

（2）共謀の射程

もっとも、Ｘは甲の指示した牛肉2パックを超えて牛肉5パックを窃取し、さらに写真集1冊を窃取している。甲が罪責を負う範囲は共謀の射程に限られるから、その範囲が問題となる。共謀の射程は、当初の共謀の内容、逸脱行為の態様、逸脱行為と共謀内容との関連性、予見可能性等を考慮して判断する。

ア　牛肉5パックについて

甲の指示は「一番高い3000円くらいのやつを2パック」であり、Ｘは同一の精肉コーナーで同一種類のステーキ用牛肉を5パック窃取している。客体の種類・窃取の態様・機会は共謀の内容と完全に同一であり、異なるのは数量のみである。窃盗罪において数量の多寡は構成要件該当性を左右せず、万引きの指示を受けた者が店頭の状況に応じて数量を増やすことは当然に予見し得る範囲内である。現に甲は「こんなにとってきてどうすんのよ」と言いつつ牛肉5パックを全て受け取り、Ｘ及びＹと共にこれを食べている。したがって、牛肉5パック（合計1万5000円）全部について共謀の射程が及び、甲は窃盗罪の共同正犯としての罪責を負う。

イ　写真集1冊について

これに対し、写真集は、Ｘが店を出ようとして出入口付近に差し掛かった際、雑誌コーナーに自分の好きなアイドルの写真集を見付け、にわかにこれが欲しくなって手に取ったものである。すなわち、客体の種類も陳列場所も甲の指示と全く異なり、Ｘ自身の個人的な欲求という新たな動機に基づく別個の犯意によるものである。甲は写真集の存在を認識しておらず予見もしていない。また、Ｘは写真集を自分の部屋に置いて自ら領得しており、利益も甲に帰属していない。したがって、写真集の窃取は共謀の射程外であり、甲はこの点について罪責を負わない。

3　結論

以上より、甲には、牛肉5パックの窃取について窃盗罪（235条）の共同正犯（60条）が成立する。

第2　設問2

1　主張1　先行する窃盗が未遂であるとの主張

事後強盗罪（238条）は、窃盗犯人が財物の取還阻止、逮捕免脱又は罪跡隠滅の目的で暴行・脅迫をした場合に強盗として論ずるものであり、その保護法益の中心は財物に対する占有であって、既遂・未遂は先行する窃盗の既遂・未遂によって決定されると解する。したがって、先行する窃盗が未遂であれば事後強盗未遂罪（243条、238条）にとどまり、既遂罪は成立しない。

本件では、甲は液晶テレビ1箱を手に取って自己のトートバッグに入れているが、同箱は50センチメートル×40センチメートル×15センチメートルという大型のものであり、箱が大きすぎてその上部が10センチメートルほどトートバッグからはみ出した状態になっていた。すなわち、外部から商品の存在が明らかに認識できる状態であって、現に警備員Ｆはその一部始終を目撃している。しかも甲は、Ｅ店内の出入口方向へ歩き出そうとした段階でＦに気付き、同箱を陳列棚に戻しており、店外に持ち出していない。そうすると、Ｅ店の店長Ｄの占有を排除して甲が新たな事実上の支配を取得したとはいえず、占有の移転は未了である。

したがって、先行する窃盗は未遂であり、事後強盗既遂罪は成立しない。

2　主張2　「窃盗の機会」の継続中の暴行でないとの主張

事後強盗罪の暴行・脅迫は、窃盗の機会の継続中に行われることを要する。窃盗の機会とは、窃盗の現場又はこれと時間的・場所的に接着した状況、すなわち被害者等から容易に発見されて財物を取り返され又は逮捕される危険が継続している状況をいう。いったん追跡を完全に免れて安全圏に離脱した後は、窃盗の機会は終了したというべきである。

本件では、甲はＥ店を出てから約3分後、Ｅ店から約400メートル離れた公園にたどり着き、同所で追ってくる人がいないかどうかをうかがいながら約10分間とどまり、誰も追ってこなかったことを確認している。この時点で甲は被害者側の支配領域を離れ、追跡を完全に免れて安全な場所に離脱したといえる。そして甲がＦの胸部を押したのは、それからさらに約5分後、自ら自転車を取りに駐輪場へ戻ってきた際のことであり、窃盗行為から合計約18分を経過し、かつ甲が自らの意思で改めて現場付近へ戻るという新たな行動に出た後の出来事である。

そうすると、本件暴行は、いったん終了した窃盗の機会とは別個の機会において行われたものであり、窃盗の機会の継続中の暴行とはいえない。したがって事後強盗罪は成立せず、Ｆに対する暴行罪（208条）が成立するにとどまる。

3　主張3　暴行が反抗抑圧に足りる程度でないとの主張

事後強盗罪は強盗として論ぜられるのであるから、その暴行・脅迫は、強盗罪（236条）と同様、相手方の反抗を抑圧するに足りる程度のものであることを要する。その判断は、暴行・脅迫の態様のみならず、犯行の時刻・場所、凶器使用の有無、犯人と被害者の年齢・性別・体格差等の具体的事情を総合的に考慮して、社会通念に従い客観的に行う。

本件で甲が行ったのは、両手でＦの胸部を1回押したという行為にとどまり、凶器を使用しておらず、殴打や足蹴り等の加害行為も、脅迫的言動も伴っていない。甲は35歳の女性、Ｆも35歳の女性であって、年齢・性別に差はなく、しかもＦは万引き犯の発見・制止を職務とする警備員であって、現に自ら甲を捕まえようと考えて両手を左右に広げて甲の前に立ち塞がるという積極的な行動に出ている。場所はＥ店に隣接する駐輪場という、店舗関係者や客の目に触れ得る開かれた場所である。Ｆは体勢を崩して尻餅を付いたにとどまり、負傷もしていない。

これらの事情を総合すれば、本件暴行は、Ｆの反抗を抑圧するに足りる程度のものとは認められない。したがって事後強盗罪は成立せず、暴行罪（208条）が成立するにとどまる。

以上