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CRIMINAL LAW

急迫性の要件と侵害の予期・自招侵害

正当防衛(36条)出題年度:平成26・28・29・令和2・4

急迫性の要件と侵害の予期・自招侵害は、刑法(違法性)の論点です。侵害を予期していた場合や自ら侵害を招いた場合にも、「急迫不正の侵害」の要件は充足されるか。 判例・通説の規範は「【侵害の予期と急迫性】」とされ、予備試験・司法試験の論文では平成26年・平成28年・平成29年・令和2年などに問われています。

問題の所在

侵害を予期していた場合や自ら侵害を招いた場合にも、「急迫不正の侵害」の要件は充足されるか。

規範(判例・通説の定式)

【侵害の予期と急迫性】

侵害を予期していたことから直ちに急迫性が否定されるものではない。もっとも、侵害の機会を利用し積極的に相手に対して加害行為をする意思で侵害に臨んだときは、急迫性の要件を充たさない(最判昭52.7.21)。

【自招侵害】

行為者が自ら不正の行為により侵害を招いた場合、侵害が行為者の不正行為に触発された一連一体のものであるときは、行為者においてその侵害を予期すべきであったから、侵害の急迫性が否定されうる。もっとも、侵害行為が行為者の当初の行為とかけ離れた過剰なものである場合には、改めて急迫性が認められうる。

あてはめのポイント

平成29年決定(最決平29.4.26):行為者が侵害を予期した上で対抗行為に及んだ場合、侵害の急迫性の要件については、侵害を予期していたことのみで直ちに否定されるわけではないが、対抗行為に先行する事情を含めた行為全般の状況に照らして検討すべきである。具体的には、行為者と相手方との従前の関係、予期された侵害の内容、侵害の予期の程度、侵害回避の容易性、侵害場所に出向く必要性、対抗行為の準備の状況等を考慮する。

答案での書き方(法的三段論法)

  1. 1

    問題提起

    侵害を予期していた場合や自ら侵害を招いた場合にも、「急迫不正の侵害」の要件は充足されるか。

  2. 2

    規範

    上の「規範」の定式を、判例名・条文とセットでそのまま書く。要件が複数ある場合は①②③と番号を振る。

  3. 3

    あてはめ

    問題文の事情を要件ごとに引用し、「〜という事情は…を意味するから、要件○を満たす」と評価を加える。数字・なお書き・当事者の具体的行動は必ず拾う。

  4. 4

    結論

    「したがって/よって」で要件充足と結論(成立・不成立、適法・違法、合憲・違憲)を一文で締める。

自分の答案がこの4要素に分解できているかは、AI答案添削で色分けして確認できます。

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出題実績と演習

よくある質問

Q侵害を予期していた場合や自ら侵害を招いた場合にも、「急迫不正の侵害」の要件は充足されるか。+

【侵害の予期と急迫性】

Q「急迫性の要件と侵害の予期・自招侵害」は予備試験・司法試験で出題されていますか?+

平成26年・平成28年・平成29年・令和2年・令和4年の論文式試験で出題(または関連出題)されています。頻出度は標準ランクです。

Q正当防衛の成立要件は?+

①急迫不正の侵害に対し、②自己又は他人の権利を防衛するため(防衛の意思)、③やむを得ずにした行為(相当性)であることが必要である(36条1項)。相当性を欠く場合は過剰防衛(36条2項)として刑の任意的減免が問題となる。

Q侵害を予期していた場合に急迫性は認められる?+

予期していたことだけで直ちに急迫性は否定されない。最決平29.4.26は、行為者と相手方の従前の関係、予期された侵害の内容、侵害回避の容易性、侵害場所に出向く必要性、対抗行為の準備状況等を考慮し、行為全般の状況に照らして判断するとした。

Q誤想防衛と誤想過剰防衛の違いは?+

誤想防衛は、存在しない侵害を誤信して防衛行為をした場合で、違法性を基礎付ける事実の認識を欠くため責任故意が阻却される。誤想過剰防衛は、誤信した侵害を前提にしても過剰な行為をした場合で、故意犯が成立しうるが36条2項の適用又は準用による減免が問題となる。