予備試験 平成29年 刑法

［刑 法］以下の事例に基づき，甲及び乙の罪責について論じなさい（特別法違反の点を除く。）

１ 甲（４０歳，男性）は，公務員ではない医師であり，Ａ私立大学附属病院（以下「Ａ病院」という。）の内科部長を務めていたところ，Ｖ（３５歳，女性）と交際していた。Ｖの心臓には特異な疾患があり，そのことについて，甲とＶは知っていたが，通常の診察では判明し得ないものであった。

２ 甲は，Ｖの浪費癖に嫌気がさし，某年８月上旬頃から，Ｖに別れ話を持ち掛けていたが，Ｖから頑なに拒否されたため，Ｖを殺害するしかないと考えた。甲は，Ｖがワイン好きで，気に入ったワインであれば，２時間から３時間でワイン１本（７５０ミリリットルの瓶入り）を一人で飲み切ることを知っていたことから，劇薬を混入したワインをＶに飲ませてＶを殺害しようと考えた。

甲は，同月２２日，Ｖが飲みたがっていた高級ワイン１本（７５０ミリリットルの瓶入り）を購入し，同月２３日，甲の自宅において，同ワインの入った瓶に劇薬Ｘを注入し，同瓶を梱包した上，自宅近くのコンビニエンスストアからＶが一人で住むＶ宅宛てに宅配便で送った。劇薬Ｘの致死量（以下「致死量」とは，それ以上の量を体内に摂取すると，人の生命に危険を及ぼす量をいう。）は１０ミリリットルであるが，甲は，劇薬Ｘの致死量を４ミリリットルと勘違いしていたところ，Ｖを確実に殺害するため，８ミリリットルの劇薬Ｘを用意して同瓶に注入した。そのため，甲がＶ宅宛てに送ったワインに含まれていた劇薬Ｘの量は致死量に達していなかったが，心臓に特異な疾患があるＶが，その全量を数時間以内で摂取した場合，死亡する危険があった。

なお，劇薬Ｘは，体内に摂取してから半日後に効果が現れ，ワインに混入してもワインの味や臭いに変化を生じさせないものであった。

同月２５日，宅配業者が同瓶を持ってＶ宅前まで行ったが，Ｖ宅が留守であったため，Ｖ宅の郵便受けに不在連絡票を残して同瓶を持ち帰ったところ，Ｖは，同連絡票に気付かず，同瓶を受け取ることはなかった。

３ 同月２６日午後１時，Ｖが熱中症の症状を訴えてＡ病院を訪れた。公務員ではない医師であり，Ａ病院の内科に勤務する乙（３０歳，男性）は，Ｖを診察し，熱中症と診断した。乙からＶの治療方針について相談を受けた甲は，Ｖが生きていることを知り，Ｖに劇薬Ｙを注射してＶを殺害しようと考えた。甲は，劇薬Ｙの致死量が６ミリリットルであること，Ｖの心臓には特異な疾患があるため，Ｖに致死量の半分に相当する３ミリリットルの劇薬Ｙを注射すれば，Ｖが死亡する危険があることを知っていたが，Ｖを確実に殺害するため，６ミリリットルの劇薬ＹをＶに注射しようと考えた。そして，甲は，乙のＡ病院への就職を世話したことがあり，乙が甲に恩義を感じていることを知っていたことから，乙であれば，甲の指示に忠実に従うと思い，乙に対し，劇薬Ｙを熱中症の治療に効果のあるＢ薬と偽って渡し，Ｖに注射させようと考えた。

甲は，同日午後１時３０分，乙に対し，「ＶにＢ薬を６ミリリットル注射してください。私はこれから出掛けるので，後は任せます。」と指示し，６ミリリットルの劇薬Ｙを入れた容器を渡した。乙は，甲に「分かりました。」と答えた。乙は，甲が出掛けた後，甲から渡された容器を見て，同容器に薬剤名の記載がないことに気付いたが，甲の指示に従い，同容器の中身を確認せずにＶに注射することにした。

乙は，同日午後１時４０分，Ａ病院において，甲から渡された容器内の劇薬ＹをＶの左腕に注射したが，Ｖが痛がったため，３ミリリットルを注射したところで注射をやめた。乙がＶに注射した劇薬Ｙの量は，それだけでは致死量に達していなかったが，Ｖは，心臓に特異な疾患があったため，劇薬Ｙの影響により心臓発作を起こし，同日午後１時４５分，急性心不全により死亡した。乙は，Ｖの心臓に特異な疾患があることを知らず，内科部長である甲の指示に従って熱中症の治療に効果のあるＢ薬と信じて注射したものの，甲から渡された容器に薬剤名の記載がないことに気付いたにもかかわらず，その中身を確認しないままＶに劇薬Ｙを注射した点において，Ｖの死の結果について刑事上の過失があった。

４ 乙は，Ａ病院において，Ｖの死亡を確認し，その後の検査の結果，Ｖに劇薬Ｙを注射したことが原因でＶが心臓発作を起こして急性心不全により死亡したことが分かったことから，Ｖの死亡について，Ｖに対する劇薬Ｙの注射を乙に指示した甲にまで刑事責任の追及がなされると考えた乙は，Ａ病院への就職の際，甲の世話になっていたことから，Ｖに注射した自分はともかく，甲には刑事責任が及ばないようにしたいと思い，専ら甲のために，Ｖの親族らがＶの死亡届に添付してＣ市役所に提出する必要があるＶの死亡診断書に虚偽の死因を記載しようと考えた。

乙は，同月２７日午後１時，Ａ病院において，死亡診断書用紙に，Ｖが熱中症に基づく多臓器不全により死亡した旨の虚偽の死因を記載し，乙の署名押印をしてＶの死亡診断書を作成し，同日，同死亡診断書をＶの母親Ｄに渡した。Ｄは，同月２８日，同死亡診断書記載の死因が虚偽であることを知らずに，同死亡診断書をＶの死亡届に添付してＣ市役所に提出した。

本問は，⑴医師甲が，劇薬Ｘを混入したワインをＶに飲ませてＶを殺害しようと考え，劇薬Ｘをワインの入った瓶に注入し，同瓶をＶ宅宛に宅配便で送ったが，Ｖ宅が留守であったため，Ｖが同瓶を受け取ることはなかったこと（Ｖの心臓には特異な疾患があり，そのことを甲は知っていた。また，劇薬Ｘの致死量は１０ミリリットルであり，甲は致死量を４ミリリットルと勘違いしていたところ，Ｖを確実に殺害するため，８ミリリットルの劇薬Ｘを同瓶に注入したが，Ｖがその全量を摂取した場合，死亡する危険があった。），⑵甲が，Ｖに劇薬Ｙを注射してＶを殺害しようと考え，医師乙に６ミリリットルの劇薬Ｙを渡してＶに注射させたところ，Ｖが痛がったため，３ミリリットルを注射したところで注射をやめたが，Ｖは劇薬Ｙの影響により心臓発作を起こし，急性心不全により死亡したこと（乙は，甲から渡された容器に薬剤名の記載がないことに気付いたが，その中身を確認せずにＶに劇薬Ｙを注射した。また，甲は，劇薬Ｙの致死量が６ミリリットルであること，心臓に特異な疾患があるＶに３ミリリットルの劇薬Ｙを注射すれば，Ｖが死亡する危険があることを知っていたが，乙は，Ｖの心臓に特異な疾患があることを知らなかった。），⑶公務員ではない医師乙が，専ら甲のために虚偽の死因を記載したＶの死亡診断書を作成し，Ｖの母親Ｄを介して，同死亡診断書をＣ市役所に提出したことを内容とする事例について，甲及び乙の罪責に関する論述を求めるものである。

甲の罪責については，殺人未遂罪又は殺人予備罪，殺人罪の成否を，乙の罪責については，業務上過失致死罪，虚偽診断書作成罪及び同行使罪，証拠隠滅罪，犯人隠避罪の成否を検討する必要があるところ，事実を的確に分析するとともに，各罪の構成要件，離隔犯における実行の着手時期，未遂犯と不能犯の区別又は予備行為の危険性，間接正犯の成否，因果関係の有無等に関する基本的理解と事例への当てはめが論理的一貫性を保って行われていることが求められる。

第1　甲の罪責

1　劇薬Ｘを注入したワインをＶ宅宛てに宅配便で送った行為

（1）甲は、Ｖを殺害する意図で、高級ワインの入った瓶に劇薬Ｘ8ミリリットルを注入し、これを梱包してＶが一人で住むＶ宅宛てに宅配便で発送している。そこで、殺人未遂罪（刑法203条、199条）が成立しないかが問題となる。

（2）実行の着手は、構成要件的結果発生の現実的危険性を有する行為を開始した時点に認められる。本件のように、行為者の行為と結果発生との間に被害者の行為が介在する離隔犯においては、行為者が発送した時点では結果発生の現実的危険は生じておらず、被害者が毒物を受領し、これを摂取し得る状態に置かれた時点で初めて現実的危険が生じると解すべきである。

（3）本件では、同月25日、宅配業者が同瓶を持ってＶ宅前まで行ったが、Ｖ宅が留守であったため不在連絡票を残して同瓶を持ち帰り、Ｖは同連絡票に気付かず同瓶を受け取ることはなかった。そうすると、Ｖは毒入りワインを自己の支配内に置くに至っておらず、これを飲用する現実的危険は生じていない。よって、殺人の実行の着手は認められず、殺人未遂罪は成立しない。

（4）もっとも、甲の行為は殺人の実行行為に至らない準備行為であるから、殺人予備罪（201条）の成否を検討する。予備罪が成立するためには、当該行為が殺人の実現に向けられた客観的な危険性を有することが必要である。劇薬Ｘの致死量は10ミリリットルであり、甲が注入した8ミリリットルはこれに達していない。しかし、Ｖの心臓には特異な疾患があり、Ｖが全量を数時間以内で摂取した場合には死亡する危険があった。そして、Ｖはワイン好きで、気に入ったワインであれば2時間から3時間で750ミリリットル1本を一人で飲み切る習性があり、甲はこれらの事情をいずれも知っていた。そうすると、本件発送行為はＶの死亡を招来する客観的危険性を有するものであり、甲は致死量を4ミリリットルと誤信していたにすぎないから、殺人の故意にも欠けるところはない。

（5）よって、甲には殺人予備罪（201条）が成立する。

2　乙に劇薬ＹをＶに注射させた行為

（1）甲は、乙に対し、劇薬Ｙを熱中症の治療に効果のあるＢ薬と偽って渡し、「ＶにＢ薬を6ミリリットル注射してください。私はこれから出掛けるので、後は任せます。」と指示して、乙にこれをＶに注射させている。甲自身は注射行為を行っていないから、間接正犯の成否が問題となる。

（2）間接正犯は、他人を道具として利用して自己の犯罪を実現する場合に認められる。すなわち、利用者が被利用者の行為を一方的に支配・利用し、被利用者を自己の犯罪実現の道具として用いたと評価できる場合には、利用者自身が実行行為を行ったものと評価できる。

（3）本件では、乙は注射する薬剤が熱中症治療薬であると信じており、人を殺害する故意を欠くから、規範的障害となり得ない。しかも、甲は乙のＡ病院への就職を世話したことがあり、乙が甲に恩義を感じていることを知っていた上、甲は内科部長、乙はその部下の勤務医という上下関係にあった。甲はこうした関係を利用し、乙が自己の指示に忠実に従うことを見込んで指示を与えている。したがって、甲は乙の行為を一方的に支配・利用したといえ、殺人罪の間接正犯が成立し得る。

（4）次に、甲の行為とＶの死亡との間の因果関係が問題となる。乙はＶが痛がったため3ミリリットルを注射したところで注射をやめており、その量は劇薬Ｙの致死量6ミリリットルに達していない。しかし、Ｖは心臓に特異な疾患があったため、劇薬Ｙの影響により心臓発作を起こし、同日午後1時45分、急性心不全により死亡している。

被害者の素因が結果発生に寄与した場合であっても、行為の危険性が結果へと現実化したと評価できる場合には因果関係が肯定される。被害者の素因は介在事情の一つとして考慮されるが、行為自体が結果発生の危険性を有する場合、被害者の素因が結果を重篤化させたとしても因果関係は否定されない。本件では、Ｖに致死量の半分に相当する3ミリリットルの劇薬Ｙを注射すればＶが死亡する危険があったのであるから、現に行われた注射行為自体が死亡の危険を有していた。したがって、甲の行為の危険がＶの死亡に現実化したといえ、因果関係が認められる。

（5）甲は6ミリリットルが注射されると認識していたのに現実には3ミリリットルが注射されたという食い違いがあるが、甲は3ミリリットルの注射でもＶが死亡する危険があることを知っていたのであるから、認識した因果経過と現実の因果経過は基本的部分において一致している。細部における食い違いは故意を阻却しない。

（6）よって、甲には殺人罪（199条）が成立する。

3　罪数

8月23日の殺人予備と同月26日の殺人は、別個の機会における別個の犯意に基づく別個の手段による行為であるから、併合罪となる（45条前段）。

第2　乙の罪責

1　Ｖに劇薬Ｙを注射した行為

（1）乙は、甲から渡された容器内の劇薬ＹをＶの左腕に注射し、Ｖを死亡させている。もっとも、乙はこれを熱中症の治療に効果のあるＢ薬と信じており、Ｖの心臓に特異な疾患があることも知らなかったから、殺人の故意を欠く。

（2）そこで業務上過失致死罪（211条前段）の成否を検討する。「業務」とは、人が社会生活上の地位に基づき反復継続して行う行為であって、他人の生命・身体に危害を加えるおそれのあるものをいう。医師が患者に薬剤を注射する行為はこれにあたる。

（3）乙は、甲から渡された容器を見て、同容器に薬剤名の記載がないことに気付いていた。医師が患者に注射をするに際しては、薬剤の種類及び分量を確認すべき注意義務がある。乙はこれを怠り、容器の中身を確認しないままＶに劇薬Ｙを注射したのであって、注意義務違反が認められる。そして、この過失によりＶが死亡したのであるから、因果関係も認められる。

（4）よって、乙には業務上過失致死罪（211条前段）が成立する。

2　虚偽の死因を記載した死亡診断書を作成した行為

乙は、公務員ではない医師であり、同月27日午後1時、死亡診断書用紙に、Ｖが熱中症に基づく多臓器不全により死亡した旨の虚偽の死因を記載し、署名押印してＶの死亡診断書を作成している。Ｖの真の死因は劇薬Ｙの注射による急性心不全であるから、記載内容は客観的真実に反する虚偽のものである。そして、この死亡診断書は、Ｖの親族らがＶの死亡届に添付してＣ市役所に提出する必要があるものであるから、「公務所に提出すべき」文書にあたる。よって、乙には虚偽診断書作成罪（160条）が成立する。

3　死亡診断書を提出させた行為

乙は、同日、同死亡診断書をＶの母親Ｄに渡し、Ｄは、記載された死因が虚偽であることを知らずに、同月28日、これをＶの死亡届に添付してＣ市役所に提出している。「行使」とは、文書を真正な文書として他人の閲覧に供することをいう。乙は、情を知らないＤを利用して同死亡診断書をＣ市役所に提出させ、その内容を公務所に認識させたのであるから、行使したと評価できる。よって、虚偽診断書行使罪（161条1項）が成立する。

4　証拠偽造罪の成否

104条は「他人の刑事事件に関する証拠」の偽造を処罰する。虚偽の死因を記載した死亡診断書は、Ｖの死因を偽るものであり、Ｖに対する劇薬Ｙの注射を指示した甲の殺人事件に関する証拠にあたる。甲は乙にとって「他人」である。確かに同書面は乙自身の業務上過失致死事件に関する証拠でもあり、自己の刑事事件に関する証拠の偽造は防御の自由の観点から不可罰であるが、乙は「専ら甲のために」これを作成したのであるから、他人の刑事事件のための偽造として同罪が成立する。よって、乙には証拠偽造罪（104条）が成立する。

5　犯人隠避罪の成否

103条の「隠避させた」とは、蔵匿以外の方法により官憲の発見・逮捕を免れさせる行為をいう。乙の行為は、Ｖの死因を偽ることにより捜査機関が甲の犯罪事実を認知することを妨げようとするものであって、証拠の内容に働きかけるものにとどまる。甲の身柄の所在を隠し、又はその発見・逮捕を直接困難にする行為とはいえない。したがって、犯人隠避罪は成立せず、この点は証拠偽造罪として評価される。

6　罪数

虚偽診断書作成罪と同行使罪は、手段と結果の関係にあるから牽連犯となる（54条1項後段）。虚偽診断書作成罪と証拠偽造罪は、一個の記載行為によるものであるから観念的競合となる（54条1項前段）。これらと業務上過失致死罪とは併合罪となる（45条前段）。

以上