予備試験 平成28年 刑法

［刑 法］以下の事例に基づき，甲及び乙の罪責について論じなさい（特別法違反の点を除く。）

１ 甲（４０歳，男性）と乙（３５歳，男性）は，数年来の遊び仲間で，働かずに遊んで暮らしていた。甲は，住宅街にある甲所有の２階建て木造一軒家（以下「甲宅」という。）で一人で暮らしており，乙も，甲がそのような甲宅に一人で住んでいることを承知していた。乙は，住宅街にある乙所有の２階建て木造一軒家（以下「乙宅」という。）で内妻Ａと二人で暮らしており，甲も，乙がそのような乙宅にＡと二人で住んでいることを承知していた。甲宅と乙宅は，直線距離で約２キロメートル離れていた。

２ 甲と乙は，某年８月下旬頃，働かずに遊びに使う金を手に入れたいと考え，その相談をした。

そして，甲と乙は，同年９月１日に更に話合いをし，設定した時間に発火し，その火を周囲の物に燃え移らせる装置（以下「発火装置」という。）を製作し，これを使って甲宅と乙宅に放火した後，正当な請求と見せ掛けて，甲宅と乙宅にそれぞれ掛けてある火災保険の保険金の支払を請求して保険会社から保険金をだまし取り，これを折半することにした。その後，甲と乙は，二人でその製作作業をして，同月５日，同じ性能の発火装置２台（以下，それぞれ「Ｘ発火装置」，「Ｙ発火装置」という。）を完成させた上，甲宅と乙宅に放火する日を，Ａが旅行に出掛けて乙宅を留守にしている同月８日の夜に決めた。

３ Ａは，同日昼，旅行に出掛けて乙宅を留守にした。

４ 甲と乙は，同日午後７時，二人で，甲宅内にＸ発火装置を運び込んで甲宅の１階の居間の木製の床板上に置き，同日午後９時に発火するように設定した。その時，甲宅の２階の部屋には，甲宅内に勝手に入り込んで寝ていた甲の知人Ｂがいたが，甲と乙は，Ｂが甲宅にいることには気付かなかった。

その後，甲と乙は，同日午後７時３０分，二人で，乙宅の敷地内にあって普段から物置として使用している乙所有の木造の小屋（以下「乙物置」という。）内にＹ発火装置を運び込んで，乙物置内の床に置かれていた，洋服が入った段ボール箱（いずれも乙所有）上に置き，同日午後９時３０分に発火するように設定した。なお，乙物置は，乙宅とは屋根付きの長さ約３メートルの木造の渡り廊下でつながっており，甲と乙は，そのような構造で乙宅と乙物置がつながっていることや，乙物置及び渡り廊下がいずれも木造であることを承知していた。

その後，甲と乙は，乙宅の敷地内から出て別れた。

５ 甲宅の２階の部屋で寝ていたＢは，同日午後８時５０分に目を覚まし，甲宅の１階の居間に行ってテレビを見ていた。すると，Ｘ発火装置が，同日午後９時，設定したとおりに作動して発火した。Ｂは，その様子を見て驚き，すぐに甲宅から逃げ出した。その後，Ｘ発火装置から出た火は，同装置そばの木製の床板に燃え移り，同床板が燃え始めたものの，その燃え移った火は，同床板の表面の約１０センチメートル四方まで燃え広がったところで自然に消えた。なお，甲と乙は，終始，Ｂが甲宅にいたことに気付かなかった。

６ Ｙ発火装置は，同日午後９時３０分，設定したとおりに作動して発火した。乙は，その時，乙宅の付近でうろついて様子をうかがっていたが，Ｙ発火装置の発火時間となって，「このままだと自分の家が燃えてしまうが，やはりＡには迷惑を掛けたくない。それに，その火が隣の家に燃え移ったら危ないし，近所にも迷惑を掛けたくない。こんなことはやめよう。」と考え，火を消すために乙物置内に入った。すると，Ｙ発火装置から出た火が同装置が置いてある前記段ボール箱に燃え移っていたので，乙は，乙物置内にある消火器を使って消火活動をし，同日午後９時３５分，その火を消し止めた。乙物置内で燃えたものは，Ｙ発火装置のほか，同段ボール箱の一部と同箱内の洋服の一部のみで，乙物置には，床，壁，天井等を含め火は燃え移らず，焦げた箇所もなかった。また，前記渡り廊下及び乙宅にも，火は燃え移らず，焦げた箇所もなかった。

７ その後，甲と乙は，甲宅と乙宅にそれぞれ掛けてある火災保険の保険金を手に入れることを諦め，保険会社に対する保険金の支払の請求をしなかった。

本問は，数年来の遊び仲間である甲と乙が共謀して，各々の自宅建物に掛けてある火災保険金をだまし取ろうと考え，甲が一人で暮らす甲宅内と，乙が内妻Ａと二人で暮らす乙宅（Ａは旅行のため留守）と木造の渡り廊下で繋がっている物置内にそれぞれ発火装置を設置したところ，甲宅内に設置した発火装置から出た火はその床板を燃やしたところで消え（なお，同発火装置の設置及び発火の際，甲宅には甲の知人Ｂがいたが，甲及び乙はＢの存在に全く気付かなかった），乙宅の物置内に設置した発火装置から出た火は，本件を後悔して物置に戻ってきた乙によって消し止められ，発火装置下の段ボール箱及び同箱内の衣服の一部を燃やしたにとどまったことから，甲と乙は火災保険金の請求を諦めたという事例を素材として，事実を的確に分析する能力を問うとともに，放火罪，抽象的事実の錯誤，中止犯の成否及びこれが成立する場合に共犯へ及ぼす影響等に関する基本的理解と事例への当てはめが論理的一貫性を保って行われているかを問うものである。

第1　甲宅にＸ発火装置を設置した行為

1　放火罪の客体

（1）甲及び乙は、同年9月8日午後7時、二人で甲宅の1階居間の木製床板上にＸ発火装置を置き、同日午後9時に発火するよう設定し、同装置は設定どおり作動して発火した。

（2）甲宅は甲所有の2階建木造一軒家であり、甲が一人で暮らしていた。現住建造物等放火罪（刑法108条）の「現に人が住居に使用し」の「人」とは、犯人以外の者を意味すると解すべきである。放火罪は公共の危険に対する罪であるが、108条が特に重い刑を定めたのは、建造物内にある犯人以外の者の生命・身体に対する危険を考慮したものだからである。したがって、甲が単独で居住する甲宅は、甲乙にとって「現に人が住居に使用」する建造物にはあたらない。

（3）しかし、発火の時点で、甲宅の2階の部屋には甲の知人Ｂが勝手に入り込んで寝ており、発火時にはＢは1階居間でテレビを見ていた。そうすると、甲宅は客観的には「現に人がいる建造物」にあたり、108条の客体に該当する。

2　焼損の有無

「焼損」とは、火が媒介物を離れて目的物に移り、独立して燃焼を継続する状態に至ったことをいう。本件では、Ｘ発火装置から出た火が同装置そばの木製床板に燃え移り、同床板が燃え始めて表面の約10センチメートル四方まで燃え広がっている。火は発火装置という媒介物を離れ、建造物の構成部分である床板自体が独立して燃焼を継続したのであるから、「焼損」に至っている。その後自然に消えたことは結論を左右しない。

3　故意と抽象的事実の錯誤

（1）甲及び乙は、終始Ｂが甲宅にいたことに気付いていなかった。したがって、両名には「現に人がいる建造物」を焼損する認識がなく、108条の故意を欠く。両名は、甲が一人で住む甲所有の建物を焼損する認識を有していたにとどまる。

（2）重い罪にあたる客観的事実について軽い罪の故意しかない場合、38条2項により重い罪によって処断することはできず、両罪の構成要件が重なり合う限度で軽い罪が成立すると解する。108条と109条は、いずれも建造物を客体とし公共の危険を生じさせる点で構成要件が重なり合うから、109条の罪が成立する。

4　115条の適用

甲宅は甲の所有に係るものであるが、甲宅には火災保険が掛けられていた。自己の所有に係る建物であっても、保険に付したものを焼損したときは他人の物を焼損した者の例によるから（115条）、甲については他人所有非現住建造物等放火罪（109条1項）が成立する。乙にとって甲宅はもともと他人の物であるから、同様に109条1項の罪が成立する。

5　よって、甲及び乙には、甲宅について非現住建造物等放火罪（109条1項）の共同正犯（60条）が成立する。両名は同年9月1日に放火の計画について合意し、共同して発火装置を製作した上、二人で甲宅にこれを設置しているから、共謀及び共謀に基づく実行行為があり、保険金を折半して取得する立場にあって正犯意思も認められる。

第2　乙物置にＹ発火装置を設置した行為

1　放火罪の客体

（1）甲及び乙は、同日午後7時30分、二人で乙物置内にＹ発火装置を運び込み、床に置かれた洋服入りの段ボール箱上に置いて、同日午後9時30分に発火するよう設定した。

（2）乙物置は乙所有の木造の小屋であり、それ自体は住居として使用されていない。しかし、複数の建物が構造上一体をなし、機能的にも一体として利用されている場合には、全体を一個の建造物として評価すべきである。乙物置は、乙宅と屋根付きの長さ約3メートルの木造の渡り廊下でつながっており、物理的に接続されている。渡り廊下及び乙物置はいずれも木造であって、乙物置に火が付けば渡り廊下を通じて乙宅に延焼する危険が高い。また、乙物置は乙宅の居住者が普段から物置として使用しており、機能的にも乙宅と一体である。

（3）乙宅には乙と内妻Ａが二人で暮らしており、Ａは犯人以外の者である。Ａは同日昼から旅行に出掛けて留守であったが、居住者が一時的に不在であっても住居としての使用は失われない。したがって、乙宅及びこれと一体をなす乙物置は、「現に人が住居に使用」する建造物にあたる。

（4）甲及び乙は、渡り廊下により乙宅と乙物置がつながっていること、乙物置及び渡り廊下がいずれも木造であることを承知していたから、現住建造物を焼損することの認識も認められる。

2　焼損の有無と実行の着手

Ｙ発火装置は設定どおり午後9時30分に発火し、その火は段ボール箱に燃え移った。これにより現住建造物である乙物置を焼損する現実的危険が生じたから、実行の着手が認められる。もっとも、乙物置には床、壁、天井等を含め火は燃え移らず焦げた箇所もなく、渡り廊下及び乙宅にも火は燃え移っていない。燃えたのはＹ発火装置のほか段ボール箱の一部と箱内の洋服の一部のみであるから、建造物の「焼損」には至っていない。

したがって、甲及び乙には現住建造物等放火未遂罪（112条、108条）の共同正犯が成立する。なお、乙所有の段ボール箱及び洋服が焼損しているが、これは現住建造物に対する放火の過程で生じたものであり、未遂罪に包括して評価される。

3　乙についての中止犯

（1）乙は、Ｙ発火装置の発火時間となった際、「このままだと自分の家が燃えてしまうが、やはりＡには迷惑を掛けたくない。それに、その火が隣の家に燃え移ったら危ないし、近所にも迷惑を掛けたくない。こんなことはやめよう。」と考え、乙物置内に入って消火器で消火活動をし、同日午後9時35分に火を消し止めている。そこで中止犯（43条但書）が成立しないかが問題となる。

（2）中止犯が成立するためには、①「自己の意思により」犯罪を中止したこと（任意性）、②中止行為があることが必要である。①の任意性は、外部的障害によって犯行を断念したのではなく、行為者の自発的な動機に基づくことをいう。②については、実行行為が終了している場合には、結果発生を防止するための真摯な努力が必要である。

（3）本件では、乙は発覚のおそれなどの外部的障害によって断念したのではなく、内妻Ａや近隣住民に迷惑を掛けたくないという自発的な動機から中止している。したがって任意性が認められる。また、既に発火装置が作動して段ボール箱に火が燃え移っていたから実行未遂にあたるが、乙は自ら燃えている乙物置内に立ち入り、消火器を用いて自ら火を消し止めているのであって、結果発生を防止するための真摯な努力をしたといえる。

（4）よって、乙については中止未遂が成立し、刑は必要的に減軽又は免除される（43条但書）。

4　甲についての効果

中止犯は、行為者自身の自発的な中止行為に基づく刑の減免事由であり、一身専属的な性格を有する。したがって、その効果は他の共犯者には及ばない。甲は中止行為に全く関与しておらず、自己の意思で犯罪を中止したものでもない。よって、甲については障害未遂（43条本文）にとどまり、任意的減軽の限度で考慮されるにすぎない。

第3　保険金請求について

甲及び乙は、火災保険の保険金を手に入れることを諦め、保険会社に対する保険金の支払の請求をしなかった。保険金詐欺について欺罔行為が開始されていないから、詐欺罪の実行の着手がなく、詐欺未遂罪も成立しない。詐欺予備を処罰する規定もないから、この点は不可罰である。

第4　罪数

甲について、甲宅に対する非現住建造物等放火罪と乙物置に対する現住建造物等放火未遂罪は、別個の行為により別個の客体を侵害するものであるから併合罪となる（45条前段）。乙についても同様である。

以上