予備試験 平成26年 刑法

［刑 法］以下の事例に基づき，甲及び乙の罪責について論じなさい（特別法違反の点を除く。）。

１ 甲（２８歳，男性，身長１７８センチメートル，体重８２キログラム）は，Ｖ（６８歳，男性，身長１６０センチメートル，体重５３キログラム）が密輸入された仏像を密かに所有していることを知り，Ｖから，売買を装いつつ，代金を支払わずにこれを入手しようと考えた。具体的には，甲は，代金を支払う前に鑑定が必要であると言ってＶから仏像の引渡しを受け，これを別の者に託して持ち去らせ，その後，自身は隙を見て逃走して代金の支払を免れようと計画した。

甲は，偽名を使って自分の身元が明らかにならないようにして，Ｖとの間で代金や仏像の受渡しの日時・場所を決めるための交渉をし，その結果，仏像の代金は２０００万円と決まり，某日，ホテルの一室で受渡しを行うこととなった。甲は，仏像の持ち去り役として後輩の乙を誘ったが，乙には，「ホテルで人から仏像を預かることになっているが，自分にはほかに用事があるから，仏像をホテルから持ち帰ってしばらく自宅に保管しておいてくれ。」とのみ伝えて上記計画は伝えず，乙も，上記計画を知らないまま，甲の依頼に応じることとした。

２ 受渡し当日，Ｖは，一人で受渡し場所であるホテルの一室に行き，一方，甲も，乙を連れて同ホテルに向かい，乙を室外に待たせ，甲一人でＶの待つ室内に入った。甲は，Ｖに対し，「金は持ってきたが，近くの喫茶店で鑑定人が待っているので，まず仏像を鑑定させてくれ。本物と確認できたら鑑定人から連絡が入るので，ここにある金を渡す。」と言い，２０００万円が入っているように見せ掛けたアタッシュケースを示して仏像の引渡しを求めた。Ｖは，代金が準備されているのであれば，先に仏像を引き渡しても代金を受け取り損ねることはないだろうと考え，仏像を甲に引き渡した。甲は，待機していた乙を室内に招き入れ，「これを頼む。」と言って，仏像を手渡したところ，乙は，準備していた風呂敷で仏像を包み，甲からの指示どおり，これを持ってそのままホテルを出て，タクシーに乗って自宅に帰った。乙がタクシーで立ち去った後，甲は，代金を支払わないまま同室から逃走しようとしたが，Ｖは，その意図を見破り，同室出入口ドア前に立ちはだかって，甲の逃走を阻んだ。

３ Ｖは，甲が逃げないように，護身用に持ち歩いていたナイフ（刃体の長さ約１５センチメートル）の刃先を甲の首元に突き付け，さらに，甲に命じてアタッシュケースを開けさせたが，中に現金はほとんど入っていなかった。Ｖは，甲から仏像を取り返し，又は代金を支払わせようとして，その首元にナイフを突き付けたまま，「仏像を返すか，すぐに金を準備して払え。

言うことを聞かないと痛い目に合うぞ。」と言った。また，Ｖは，甲の身元を確認しようと考え，「お前の免許証か何かを見せろ。」と言った。

４ 甲は，このままではナイフで刺される危険があり，また，Ｖに自動車運転免許証を見られると，身元が知られて仏像の返還や代金の支払を免れることができなくなると考えた。そこで，甲は，Ｖからナイフを奪い取ってＶを殺害して，自分の身を守るとともに，仏像の返還や代金の支払を免れることを意図し，隙を狙ってＶからナイフを奪い取り，ナイフを取り返そうとして甲につかみ掛かってきたＶの腹部を，殺意をもって，ナイフで１回突き刺し，Ｖに重傷を負わせた。甲は，すぐに逃走したが，部屋から逃げていく甲の姿を見て不審に思ったホテルの従業員が，Ｖが血を流して倒れているのに気付いて１１９番通報をした。Ｖは，直ちに病院に搬送され，一命を取り留めた。

５ 甲は，身を隠すため，その日のうちに国外に逃亡した。乙は，持ち帰った仏像を自宅に保管したまま，甲からの指示を待った。その後，乙は，甲から電話で，上記一連の事情を全て打ち明けられ，引き続き仏像の保管を依頼された。乙は，先輩である甲からの依頼であるのでやむを得ないと思い，そのまま仏像の保管を続けた。しかし，乙は，その電話から２週間後，金に困っていたことから，甲に無断で仏像を５００万円で第三者に売却し，その代金を自己の用途に費消した。

本問は，甲が，Ｖに嘘を言い，同人所有の仏像を，事情を知らない乙を介して入手した際，Ｖからナイフを突き付けられて仏像の返還や代金の支払を要求されたため，自分の身を守るとともに仏像の返還や代金の支払を免れる意図で，殺意をもって，Ｖから奪い取ったナイフで同人の腹部を刺したが殺害に至らず，その後，甲の依頼を受けた乙が，仏像を保管中，甲に無断でこれを売却した，という事案を素材として，事案を的確に分析する能力を問うとともに，詐欺罪，強盗殺人未遂罪，正当防衛，盗品等保管罪，横領罪それぞれの成立要件等に関する基本的理解と事実の当てはめが，論理的一貫性を保って行われているかを問うものである。

第1　甲の罪責

1　Ｖから仏像の交付を受けた行為

（1）甲は、Ｖに対し、「金は持ってきたが、近くの喫茶店で鑑定人が待っているので、まず仏像を鑑定させてくれ。本物と確認できたら鑑定人から連絡が入るので、ここにある金を渡す。」と述べ、2000万円が入っているように見せ掛けたアタッシュケースを示している。しかし、甲は当初から代金を支払うつもりがなく、鑑定人も存在しなかった。代金を支払う意思及び能力があるか否かは、Ｖが先に仏像を引き渡すか否かを決するについて重要な事項であるから、これについて虚偽の事実を告げる上記行為は「人を欺く行為」（刑法246条1項）にあたる。

（2）Ｖは、代金が準備されているのであれば先に仏像を引き渡しても代金を受け取り損ねることはないと考えており、錯誤に陥っている。そして、Ｖはこの錯誤に基づいて仏像を甲に引き渡しているから、交付行為がある。仏像は密輸入されたものであるが、禁制品であっても財物性は失われない。

（3）甲は、乙を室内に招き入れて仏像を手渡し、乙はこれを風呂敷に包んでホテルから持ち出している。甲は仏像の占有を取得し、Ｖはこれを失ったから、既遂に達している。甲は代金を支払わずに仏像を自己のものとして処分する意思を有していたから、不法領得の意思も認められる。

（4）よって、甲には詐欺罪（246条1項）が成立する。なお、乙は甲の計画を知らされておらず故意を欠くから、甲は故意のない乙を道具として利用したものであり、この点は甲の罪責に影響しない。

2　Ｖの腹部をナイフで突き刺した行為

（1）甲は、Ｖからナイフを奪い取り、殺意をもってＶの腹部をナイフで1回突き刺し、重傷を負わせている。刃体の長さ約15センチメートルのナイフで人体の枢要部である腹部を突き刺す行為は、人の死亡の現実的危険を有する行為であり、殺人の実行行為にあたるが、Ｖは一命を取り留めたから殺人未遂である。

（2）また、甲は、仏像の返還や代金の支払を免れることを意図してこの行為に及んでいる。甲は詐欺によりＶに対して仏像の返還義務及び代金支払義務を負う立場にあり、Ｖは現にその履行を求めていた。腹部をナイフで突き刺す行為はＶの反抗を抑圧するに足りる暴行であり、これによりＶは重傷を負って行動不能となり、甲は現場から逃走して身元も知られていない。そうすると、甲は事実上仏像の返還及び代金支払を免れたのであって、「財産上不法の利益を得た」（236条2項）といえる。処分行為は、被害者を反抗抑圧状態に陥らせて事実上債務の追及を不能にした場合には不要と解すべきである。したがって、2項強盗罪にあたる行為がある。

（3）以上より、甲の行為は強盗の機会に殺意をもって人を殺そうとしたものであるから、強盗殺人未遂罪（240条後段、243条）の構成要件に該当する。

（4）そこで、正当防衛（36条1項）が成立しないかを検討する。正当防衛が成立するためには、①急迫不正の侵害に対し、②自己又は他人の権利を防衛するため、③やむを得ずにした行為であることが必要である。

ア　Ｖは、刃体の長さ約15センチメートルのナイフの刃先を甲の首元に突き付け、「言うことを聞かないと痛い目に合うぞ。」と述べており、甲の生命・身体に対する侵害が現に存在し、かつ継続していた。Ｖの行為は仏像の取戻し等を目的とするものであるが、ナイフを人の首元に突き付けることは権利保全の手段として著しく相当性を欠くから、「不正の侵害」にあたる。甲が詐欺という違法行為によりこの侵害を招いたことは否定できないが、Ｖの侵害は甲の先行行為の程度を大きく超えるものであるから、なお急迫性を失わない。

イ　甲は、「このままではナイフで刺される危険がある」と考えて自分の身を守る意図を有していたから、防衛の意思が認められる。仏像の返還や代金の支払を免れる意図が併存していても、防衛の意思は失われない。

ウ　しかし、甲は28歳の男性で身長178センチメートル、体重82キログラムであるのに対し、Ｖは68歳の男性で身長160センチメートル、体重53キログラムであり、体格・体力の差は著しい。しかも甲は既にＶからナイフを奪い取っており、Ｖは素手で甲につかみ掛かってきたにすぎない。この状況において、甲は殺意をもって人体の枢要部である腹部を突き刺したのであって、防衛のために必要最小限度の行為とはいえず、相当性を欠く。

（5）したがって、正当防衛は成立しないが、防衛の程度を超えた行為であるから過剰防衛として刑の減軽又は免除の余地がある（36条2項）。もっとも、甲は専ら身を守るためではなく財産上の利益を得る意図をも有し、自ら隙を狙ってナイフを奪い取って攻撃に転じているから、減免を認めるべき実質は乏しい。

（6）よって、甲には強盗殺人未遂罪が成立する。

3　罪数

詐欺罪と強盗殺人未遂罪は、行為を異にし被侵害利益も異なるから、併合罪となる（45条前段）。

第2　乙の罪責

1　仏像をホテルから持ち帰り保管した行為

乙は、甲から「ホテルで人から仏像を預かることになっている」とのみ伝えられ、甲の計画を知らないまま仏像を持ち帰って自宅に保管している。この時点で乙は仏像が詐欺により取得されたものであることを認識していないから、詐欺罪の共同正犯も盗品等に関する罪も成立しない。

2　事情を知った後も保管を継続した行為

（1）乙は、甲から電話で一連の事情を全て打ち明けられ、仏像が甲の詐欺により取得されたものであることを知りながら、引き続き保管を継続している。

（2）盗品等保管罪（256条2項）の「保管」とは、本犯のために盗品等の占有を得てこれを管理することをいう。盗品であることを知らずに保管を開始した場合であっても、知情後に保管を継続すれば、本犯の利益のために被害者による追求権の行使を困難にする行為であるから、同罪が成立すると解する。

（3）乙は、先輩である甲からの依頼であるのでやむを得ないと考え、知情後もそのまま保管を続けている。よって、乙には盗品等保管罪が成立する。

3　仏像を売却して代金を費消した行為

乙は、甲との委託信任関係に基づいて仏像を占有していたのであるから、仏像は「自己の占有する他人の物」にあたる。仏像の所有権は依然としてＶにあり、乙にとって他人の物であることに変わりはない。乙は、甲に無断で仏像を500万円で第三者に売却し、その代金を自己の用途に費消しており、所有者でなければできない処分をしたものであって、不法領得の意思の発現がある。よって、乙には横領罪（252条1項）が成立する。乙の占有は業務に基づくものではないから、業務上横領罪にはあたらない。

4　罪数

盗品等保管罪と横領罪は、行為を異にするから併合罪となる（45条前段）。

以上