CORPORATE LAW
新株発行不存在確認の訴え（829条1号）
新株発行不存在確認の訴えは、商法（会社法）（資金調達）の論点です。新株発行の無効の訴え（828条1項2号）の出訴期間経過後に、新株発行の効力を争うためにはいかなる方法によるべきか。新株発行不存在確認の訴え（829条1号）の可否と「不存在」の意義が問題となる。 判例・通説の規範は「【無効の訴え（828条）との違い】」とされ、予備試験・司法試験の論文では平成26年に問われています。
問題の所在
新株発行の無効の訴え（828条1項2号）の出訴期間経過後に、新株発行の効力を争うためにはいかなる方法によるべきか。新株発行不存在確認の訴え（829条1号）の可否と「不存在」の意義が問題となる。
規範（判例・通説の定式）
【無効の訴え（828条）との違い】
新株発行の無効の訴え（828条1項2号）は、出訴期間（公開会社は発行から1年・非公開会社は6か月）の制限があり、期間経過後は訴えが不適法となる。これに対し、不存在確認の訴え（829条1号）は出訴期間の制限がなく、確認の利益がある限り提起可能である。
【「不存在」の意義】
829条1号は「株式の発行が存在しないこと」を確認する訴えを定めるが、どのような場合に発行が「不存在」とされるかは明文にない。解釈により、手続上の瑕疵が重大で、実質的に株式の発行がなされたと評価できない場合に「不存在」と解される。判断要素：①発行主体の権限欠缺の重大性（代表権のない者による発行等）、②株主総会の特別決議の欠缺（非公開会社での）、③発行の実体の有無（払込みの有無・登記の有無等）。不存在と認定する事情・実体を肯定しうる事情を総合考慮して判断する。
【不存在確認の法律関係】
不存在確認判決が確定した場合、828条2項の遡及効制限規定（839条）が適用されないため、遡及的に無効となる。原状回復については、不当利得規定（民法703条等）による解決を図る立場と、840条（現物出資財産の返還）を類推して原状回復の範囲を限定する立場がある。
答案での書き方（法的三段論法）
- 1
問題提起
新株発行の無効の訴え（828条1項2号）の出訴期間経過後に、新株発行の効力を争うためにはいかなる方法によるべきか。新株発行不存在確認の訴え（829条1号）の可否と「不存在」の意義が問題となる。
- 2
規範
上の「規範」の定式を、判例名・条文とセットでそのまま書く。要件が複数ある場合は①②③と番号を振る。
- 3
あてはめ
問題文の事情を要件ごとに引用し、「〜という事情は…を意味するから、要件○を満たす」と評価を加える。数字・なお書き・当事者の具体的行動は必ず拾う。
- 4
結論
「したがって／よって」で要件充足と結論（成立・不成立、適法・違法、合憲・違憲）を一文で締める。
自分の答案がこの4要素に分解できているかは、AI答案添削で色分けして確認できます。
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出題実績と演習
よくある質問
Q新株発行の無効の訴え（828条1項2号）の出訴期間経過後に、新株発行の効力を争うためにはいかなる方法によるべきか。+
【無効の訴え（828条）との違い】
Q「新株発行不存在確認の訴え」は予備試験・司法試験で出題されていますか？+
平成26年の論文式試験で出題（または関連出題）されています。頻出度は標準ランクです。