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ADMINISTRATIVE LAW

不作為の違法確認訴訟（行訴法3条5項・37条）

その他の抗告訴訟出題年度：令和2

不作為の違法確認訴訟は、行政法（行政救済法）の論点です。行政庁が法令に基づく申請に対して処分をしない場合、不作為の違法確認訴訟（行訴法3条5項・37条）は適法か。訴訟要件と本案の要件が問題となる。 判例・通説の規範は「【訴訟要件（37条）】」とされ、予備試験・司法試験の論文では令和2年に問われています。

問題の所在

行政庁が法令に基づく申請に対して処分をしない場合、不作為の違法確認訴訟（行訴法3条5項・37条）は適法か。訴訟要件と本案の要件が問題となる。

規範（判例・通説の定式）

【訴訟要件（37条）】

①法令に基づく申請（行手法2条3号：諾否の応答が義務づけられている申請）をした者が、②相当の期間内に何らかの処分がされないこと（不作為の継続）が要件。

【行手法7条との関係】

行政庁は申請が事務所に到達したときは遅滞なく審査を開始しなければならない（行手法7条）。申請書の受け取り拒否・返送は行手法7条の義務に反する。当該申請書が到達した時点から審査が開始されている状態に置かれており、申請の「拒否」ではなく「不作為」の状態が継続していると解される。

【本案（相当の期間の経過）】

「相当の期間」は、標準処理期間（行手法6条）、行政実務上の慣行（他の申請者への処理期間）、申請の性質・複雑性等を総合考慮して判断する。同時期に申出をした他者への処理が完了している場合には、相当の期間の経過が認められやすい。

あてはめのポイント

申請型義務付け訴訟（37条の3）との関係：不作為の違法確認訴訟と申請型義務付け訴訟（37条の3第3項1号）は併合提起できる。不作為の違法確認判決は拘束力（行訴法33条）を有し、行政庁に改めて審査・応答義務を課す効果がある。義務付けが不要な場合は不作為の違法確認のみで足りる。

答案での書き方（法的三段論法）

  1. 1

    問題提起

    行政庁が法令に基づく申請に対して処分をしない場合、不作為の違法確認訴訟（行訴法3条5項・37条）は適法か。訴訟要件と本案の要件が問題となる。

  2. 2

    規範

    上の「規範」の定式を、判例名・条文とセットでそのまま書く。要件が複数ある場合は①②③と番号を振る。

  3. 3

    あてはめ

    問題文の事情を要件ごとに引用し、「〜という事情は…を意味するから、要件○を満たす」と評価を加える。数字・なお書き・当事者の具体的行動は必ず拾う。

  4. 4

    結論

    「したがって／よって」で要件充足と結論（成立・不成立、適法・違法、合憲・違憲）を一文で締める。

自分の答案がこの4要素に分解できているかは、AI答案添削で色分けして確認できます。

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よくある質問

Q行政庁が法令に基づく申請に対して処分をしない場合、不作為の違法確認訴訟（行訴法3条5項・37条）は適法か。+

【訴訟要件（37条）】

Q「不作為の違法確認訴訟」は予備試験・司法試験で出題されていますか？+

令和2年の論文式試験で出題（または関連出題）されています。頻出度は標準ランクです。

Q処分性はどう判断する？+

取消訴訟の対象となる処分とは、公権力の主体たる国又は公共団体が行う行為のうち、直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいう（最判昭39.10.29）。公権力性と直接の法効果性を個別法の仕組みから検討する。

Q原告適格の「法律上の利益を有する者」とは？+

処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者をいう（最判平元.2.17）。第三者については行訴法9条2項により、根拠法令・関連法令の趣旨目的と、害される利益の内容・性質・態様・程度を勘案して判断する。

Q国家賠償法1条1項の「違法」はどう判断する？+

公務員が個別の国民に対して負担する職務上通常尽くすべき注意義務に違反したかで判断する（職務行為基準説・最判昭60.11.21）。規制権限の不行使は、根拠法令の趣旨目的や権限の性質に照らし、不行使が著しく合理性を欠く場合に限り違法となる（最判平16.4.27）。