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CRIMINAL PROCEDURE

おとり捜査の適法性の判断基準（平成16年決定の詳細・比例原則）

B+ランク（標準）おとり捜査出題年度：令和4

おとり捜査の適法性の判断基準は、刑事訴訟法（捜査総論）の論点です。おとり捜査の適法性はいかなる基準で判断すべきか。機会提供型と犯意誘発型の区別、及び捜査比例の原則による総合判断の関係が問題となる。 判例・通説の規範は「【おとり捜査が違法とされる実質的理由（学説）】」とされ、予備試験・司法試験の論文では令和4年に問われています。

問題の所在

おとり捜査の適法性はいかなる基準で判断すべきか。機会提供型と犯意誘発型の区別、及び捜査比例の原則による総合判断の関係が問題となる。

規範（判例・通説の定式）

【おとり捜査が違法とされる実質的理由（学説）】

①不公正な捜査方法であるとする見解（捜査手段の相当性の観点）、②国家が犯罪を創出し法益侵害を生じさせるとする見解（法益保護の観点）、③人格的自律権・個人の尊厳に対する侵害があるとする見解（憲法13条の観点）。

【適法性の判断基準】

機会提供型・犯意誘発型の二分法のほか、捜査比例の原則（197条1項本文）に基づく必要性・相当性による総合判断も有力である。平成16年決定（最決平16.7.12）も、機会提供型/犯意誘発型のいずれかという二分のみで適否を判断しているわけではなく、具体的状況に照らした比例原則による総合判断を行っている。

【主な判断要素】

①対象犯罪の重大性・被害者のいない犯罪か否か、②通常の捜査方法の困難性・代替手段の有無、③対象者の事前の犯意の有無（情報提供者の信頼性・具体性）、④捜査機関の誘導の態様・程度（場所の手配・金額引き上げ・安全性の保証等）、⑤対象者の逡巡・抵抗とそれに対する働きかけの程度。

あてはめのポイント

令和4年事例で検討すべき事実：甲は事前に大麻密売の継続的犯意を有していた（機会提供型の方向）。他方で、Pが取引場所を手配し、代金を1.5倍に引き上げ、10キロへの増量を提案し、Aに指示してXとの信頼関係を演出した点（犯意誘発的要素）との比較衡量が必要。

答案での書き方（法的三段論法）

  1. 1

    問題提起

    おとり捜査の適法性はいかなる基準で判断すべきか。機会提供型と犯意誘発型の区別、及び捜査比例の原則による総合判断の関係が問題となる。

  2. 2

    規範

    上の「規範」の定式を、判例名・条文とセットでそのまま書く。要件が複数ある場合は①②③と番号を振る。

  3. 3

    あてはめ

    問題文の事情を要件ごとに引用し、「〜という事情は…を意味するから、要件○を満たす」と評価を加える。数字・なお書き・当事者の具体的行動は必ず拾う。

  4. 4

    結論

    「したがって／よって」で要件充足と結論（成立・不成立、適法・違法、合憲・違憲）を一文で締める。

自分の答案がこの4要素に分解できているかは、AI答案添削で色分けして確認できます。

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よくある質問

Qおとり捜査の適法性はいかなる基準で判断すべきか。+

【おとり捜査が違法とされる実質的理由（学説）】

Q「おとり捜査の適法性の判断基準」は予備試験・司法試験で出題されていますか？+

令和4年の論文式試験で出題（または関連出題）されています。頻出度は標準ランクです。

Q強制処分と任意処分の違いは？+

強制処分は、個人の意思を制圧し身体・住居・財産等に制約を加えるなど、特別の根拠規定がなければ許容できない手段をいう（最決昭51.3.16）。これに当たらない任意処分も、比例原則により必要性・緊急性を考慮して相当と認められる限度で許容される。

Q任意処分の限界はどう判断する？+

捜査比例の原則（197条1項本文）に基づき、①捜査目的達成のための必要性の程度と②対象者の権利・利益への侵害の程度を比較衡量し、③具体的状況のもとで相当と認められるかで判断する。必要性・緊急性は考慮要素、相当性が結論である。

Q所持品検査はどこまで許される？+

所持人の承諾を得て行うのが原則だが、捜索に至らない程度の行為は、強制にわたらない限り、必要性・緊急性と侵害される法益・保護される公益との権衡を考慮し、具体的状況のもとで相当と認められる限度で許容される（最判昭53.6.20）。