予備試験 令和4年 刑事訴訟法

［刑事訴訟法］次の

【事例】を読んで、後記〔設問〕に答えなさい。

【事例】司法警察員Ｐは、Ａが覚醒剤を密売しているとの情報を得て、内偵捜査を進めた。その結果、その拠点は、Ａが妻甲及び息子乙と同居するアパート１階にあるＡ方居室であるとの疑いが強まった。そこで、Ｐは、令和３年１１月１３日、Ａを被疑者とする前記覚醒剤営利目的譲渡被疑事件に関し、捜索すべき場所をＡ方居室、差し押さえるべき物を「覚醒剤、注射器、計量器等」とする捜索差押許可状の発付を受けた。Ｐは、同月１５日、他の司法警察員らと共に、Ａ方居室付近に赴き、同日午後１時３０分頃、玄関扉を少し開けて顔を出した甲に対して、捜索を実施する旨告げた。Ｐは、Ａが不在であったため、甲を立会人としてＡ方居室の捜索を実施することとし、甲に対して、前記捜索差押許可状を呈示して捜索を開始した。その際、甲が同室玄関内において、コートを着用し、靴を履いてキャリーケースを所持していたことから、Ｐは、甲が同室内から覚醒剤の密売に関する物を同キャリーケースに入れて持ち出そうとしていたのではないかとの疑いを抱き、甲に対し、再三にわたり、同キャリーケースを開けて中を見せるように求めた。しかし、甲は、同キャリーケースの持ち手を握ったまま、これを拒否した。そこで、Ｐは、①甲の承諾を得ることなく、無施錠の同キャリーケースのチャックを開けて、その中を捜索し、覚醒剤や注射器を発見した。その後、Ｐは、他の司法警察員らと共に、同室の捜索を継続し、同室から覚醒剤、注射器及び計量器を発見した。そして、その頃、乙がボストンバッグを所持して同室に帰宅した。乙が同室内に入った後も同ボストンバッグを手放さなかったことから、Ｐは、同ボストンバッグ内にも覚醒剤の密売に関する物が入っているのではないかとの疑いを抱き、乙に対し、再三にわたり、同ボストンバッグを開けて中を見せるように求めた。しかし、乙は、同ボストンバッグを両腕で抱きかかえて、これを拒否した。そこで、Ｐらは、②乙を羽交い締めにした上、乙から同ボストンバッグを取り上げて、その中を捜索し、覚醒剤を発見した。

〔設問〕下線部①及び②の各行為の適法性について論じなさい。なお、前記捜索差押許可状は適法に発付されたものとする。

（参照条文） 覚醒剤取締法第４１条の２ 覚醒剤を、みだりに、所持し、譲り渡し、又は譲り受けた者（第４２条第５号に該当する者を除く。）は、１０年以下の懲役に処する。２ 営利の目的で前項の罪を犯した者は、１年以上の有期懲役に処し、又は情状により１年以上の有期懲役及び５００万円以下の罰金に処する。３ （略）

本問は、Ａに対する覚醒剤取締法違反事件において、警察官がＡ、Ａの妻甲及びその息子乙が居住するアパート居室（以下「Ａ方居室」という。）を捜索場所とする捜索差押許可状（以下「本件許可状」という。）の発付を受け、本件許可状に基づきＡ方居室の捜索を実施したところ、設問１では、甲がその場で携帯していたキャリーケースを捜索した事例において、本件許可状によって、甲の携帯物を捜索することが許されるのかについて、最高裁判所の判例（最決平成６年９月８日刑集４８巻６号２６３頁）をも踏まえた検討をさせることを通して、憲法３５条が捜索する場所及び押収する物を明示する各別の令状を要求している趣旨や、「場所」に対する捜索許可状に基づき、その場所に存在する「物」を捜索することの可否についての基本的理解を問うものである。また、設問２は、上記捜索中に同居室に帰宅した乙が携帯していたボストンバッグを、有形力を行使して捜索した事例において、最高裁判所の判例（最決平成１９年２月８日刑集６１巻１号１頁）の基本的な理解を踏まえつつその適否を検討させることを通して、本件許可状の効力が令状呈示後に同居室内に搬入された物品に及ぶか、また、捜索の際に処分を受ける者の身体に有形力を行使することの可否及び限度といった、令状による捜索の実施に当たり許される処分の範囲についての基本的理解を問うものである。設問１及び２のいずれも刑事訴訟法の基本的な学識の有無及び具体的事案における応用力を問うものである。

第1　下線部①の適法性

1　本件許可状は、捜索すべき場所をＡ方居室とするものであって、甲の身体又は携帯物を捜索すべき対象として記載するものではない。それにもかかわらず、Ｐが甲の所持するキャリーケースを甲の承諾なく捜索したことが、本件許可状の効力の範囲内の行為として許されるかが問題となる。

2　令状の効力の及ぶ範囲

（1）憲法35条1項は、住居、書類及び所持品について侵入、捜索及び押収を受けることのない権利を保障し、同条は「捜索する場所及び押収する物を明示する令状」によらなければこれらを行うことができないとする。これを受けて、捜索差押許可状には「捜索すべき場所、身体若しくは物」を記載しなければならない（刑訴法219条1項）。このように場所と身体・物とを区別して記載させる趣旨は、裁判官が、いかなる場所又は人について差押目的物の存在する蓋然性があるかを個別に審査して令状を発付し、執行機関の恣意を排除することにある。

（2）そうすると、場所に対する捜索許可状は、裁判官が当該場所について差押目的物の存在する蓋然性を審査して発付したものであるから、その効力は当該場所の管理権に包摂される物、すなわち当該場所に存在する物全般に及ぶと解すべきである。したがって、場所に対する令状であっても、令状に記載された場所にある物として差押目的物が隠匿されている蓋然性が認められる場合には、その場所にいる者の携帯物に対しても捜索が及びうる（最決平成6年9月8日参照）。

（3）もっとも、人の身体そのものに対する捜索は、身体の自由及び名誉という、場所に対するプライバシーとは質的に異なる重大な利益を侵害するものであるから、場所に対する令状の効力は及ばず、別途「捜索すべき身体」を記載した令状を要すると解する。

3　本件へのあてはめ

（1）甲は、Ａの妻としてＡ方居室に同居する者であり、本件捜索の立会人である。甲は同室の玄関内においてキャリーケースを所持していたのであるから、同キャリーケースはＡ方居室内に存在する物であって、同室の管理権に属する。

（2）そして、本件被疑事実はＡの覚醒剤営利目的譲渡であり、Ａ方居室がその密売の拠点であるとの疑いが強まっていた。差し押さえるべき物は覚醒剤、注射器、計量器等であって、いずれも小型で容易に持ち運び、かつ短時間で廃棄しうる物である。甲は、警察官から捜索を実施する旨を告げられた直後に、コートを着用し、靴を履いてキャリーケースを所持して玄関内に立っていたのであり、これは同室内から物を外部に持ち出そうとする態勢にあったことを強く示す。さらに、Ｐが再三にわたりキャリーケースを開けて中を見せるよう求めたのに対し、甲は持ち手を握ったままこれを拒否している。これらの事情を総合すれば、同キャリーケース内に差押目的物が隠匿されている蓋然性は高い。

（3）他方、キャリーケースは甲の身体そのものではなく、身体から容易に分離しうる携帯物であって、これに対する捜索は甲の身体の自由を直接制約するものではない。Ｐは無施錠のチャックを開けて中を捜索したにとどまり、甲の身体に有形力を行使したり、甲の着衣内を捜索したものでもない。

4　よって、①の行為は本件許可状の効力の範囲内の行為として、また捜索の目的を達するために必要な処分（222条1項、111条1項）として適法である。

第2　下線部②の適法性

1　②については、⑴乙のボストンバッグが令状呈示後にＡ方居室内に搬入された物であることから、本件許可状の効力がこれに及ぶか、⑵乙を羽交い締めにしてバッグを取り上げるという有形力の行使が許されるか、の2点が問題となる。

2　令状の効力が搬入物に及ぶか

（1）前述のとおり、場所に対する令状の効力は当該場所の管理権に属する物全般に及ぶ。そして、裁判官は、令状発付の時点において当該場所に存在する特定の物を個別に審査しているのではなく、当該場所について差押目的物の存在する蓋然性を審査しているのである。したがって、令状の効力が及ぶか否かは、執行の時点において当該物が捜索すべき場所の管理権に属しているか、及び当該物に差押目的物が存在する蓋然性があるかによって判断すべきである。

（2）仮に、令状の呈示後に搬入された物には令状の効力が及ばないと解すると、捜索の開始が遅ければ当該物も捜索できたのに、開始が早かったがゆえに捜索できなくなるという不均衡を生じ、合理的でない。判例も、捜索差押許可状の執行中に捜索場所に配達された物について、同令状に基づく捜索を許されるとしている（最決平成19年2月8日参照）。

（3）本件では、乙はＡ及び甲と同居する息子であり、Ａ方居室の居住者である。乙はボストンバッグを所持して同室に帰宅し、同室内に入ったのであるから、同バッグは執行の時点においてＡ方居室内に存在する物となり、同室の管理権に属するに至った。

（4）また、差押目的物の存在する蓋然性についてみると、Ａ方居室は覚醒剤密売の拠点と疑われており、既に甲のキャリーケースから覚醒剤及び注射器が発見され、さらに同室内からも覚醒剤、注射器及び計量器が発見されていた。乙はその密売拠点に居住する家族であって、密売に関与し、又は証拠物を保管している可能性が否定できない。加えて、乙は同室内に入った後もボストンバッグを手放さず、Ｐの再三の求めに対して両腕で抱きかかえて拒否するという不自然な態度をとっている。これらを総合すれば、同バッグ内に差押目的物が存在する蓋然性は認められる。

（5）したがって、本件許可状の効力は同ボストンバッグに及ぶ。

3　有形力の行使の可否と限度

（1）捜索差押えは強制処分であり、処分を受ける者の意思に反してこれを実施しうるものであるから、その実効性を確保するために必要な範囲で有形力を行使することが認められる。かかる行為は、捜索差押えの目的を達するための「必要な処分」（222条1項、111条1項）として許容される。

（2）もっとも、処分を受ける者の身体に対する有形力の行使は、身体の自由を直接制約するものであるから、無制約に許されるものではない。そこで、①当該有形力の行使が捜索の目的を達するために必要であったか、②行使された有形力の程度が社会的に相当な範囲にとどまるかを考慮して、その適否を判断すべきである。

（3）本件についてみる。必要性については、乙はボストンバッグを両腕で抱きかかえ、Ｐの再三の要求を拒否していたのであり、有形力を用いることなく同バッグを取得してその中を捜索することは不可能であった。そして、差押目的物である覚醒剤は、ごく少量で、トイレに流す等の方法により短時間で容易に廃棄しうる証拠であって、そのまま放置すれば証拠が隠滅されるおそれが極めて高かった。また、本件被疑事実は覚醒剤の営利目的譲渡であって法定刑も重く（覚醒剤取締法41条の2第2項）、証拠収集の必要性は高い。

（4）相当性については、Ｐらの行為は乙を羽交い締めにしてボストンバッグを取り上げたというものであり、身体の自由に対する相当程度の制約を伴う。しかし、それはバッグを乙の手から離すために必要な限度の制圧にとどまり、乙を殴打するなどの積極的な攻撃を加えたものではなく、また乙の着衣内や身体そのものを捜索したものでもない。拒否の態度が強固であったことに照らせば、その程度の有形力の行使はやむを得ないものといえる。

（5）したがって、②の有形力の行使は必要かつ相当な範囲内にあり、「必要な処分」として許容される。

4　よって、②の行為も適法である。

以上