事後強盗罪（238条）の共同正犯の成否（身分犯・結合犯論争と65条の解釈）（令和元年）

窃盗犯人でない者（乙）が、窃盗犯人（甲）が逮捕を免れるために行う暴行・脅迫に加担した場合、事後強盗罪（238条）の共同正犯が成立するか。事後強盗罪の構造（身分犯か結合犯か）と65条の解釈が問題となる。

【前提：事後強盗罪の構造】

事後強盗罪（238条）は、窃盗犯人が一定の目的（取戻し防止・逮捕免脱・罪跡隠滅）で暴行・脅迫をする犯罪。非窃盗犯人が加担した場合、①身分犯説と②結合犯説で処理が異なる。

【説①a：真正身分犯説＋65条1項連帯作用説→事後強盗罪の共同正犯成立】

「窃盗犯人」という身分が事後強盗罪の構成要素→真正身分犯。65条1項により非身分者も真正身分犯の共同正犯が成立→乙にも事後強盗（未遂）罪の共同正犯が成立。

【説①b：不真正身分犯説＋65条1項・2項の段階的適用→脅迫罪の共同正犯（科刑）】

「窃盗犯人」という地位が刑を加重する不真正身分犯→65条1項で共犯成立、65条2項により非身分者には通常の刑（脅迫罪の刑）が科される。

【説②：結合犯説＋承継的共犯の否定・肯定で結論が分岐】

事後強盗罪は「窃盗」と「暴行・脅迫」の結合犯。非身分者の加担前の行為（甲の窃盗）の効果を後行者が承継するかの問題として処理。

否定説：承継的共犯を否定し、乙が加担後の暴行・脅迫部分しか引き受けない→脅迫罪の共同正犯のみ成立。

肯定説：乙が甲の窃盗（未遂）を積極的に利用・承継したとして事後強盗罪の共同正犯成立（最決平24.11.6の射程との関係が問題）。

【各説適用上の注意点】

①甲の窃盗が既遂か未遂か（ATMからの現金引出し未遂→窃盗未遂）→「窃盗犯人」の意義（未遂犯人を含むかを端的に指摘）。

②乙の目的（万引き犯の財物取戻しを助けるつもり）と238条所定の目的（甲の逮捕免脱・取戻し防止）のずれ→共謀の成否・目的の認識を検討。

③乙の暴行・脅迫（ナイフを示して「ぶっ殺すぞ」）：相手方の反抗を抑圧するに足りる程度の脅迫として評価。

詐欺罪の構成要件

欺罔行為→錯誤→処分行為（交付行為）→財産的損害の因果的連鎖が必要。処分行為とは、錯誤に基づく被欺罔者の意思的行為による財物の交付または財産上の利益の処分をいう。被欺罔者と被害者が異なる三角詐欺では、被欺罔者が財物について処分権限またはこれに準ずる地位を有することが必要。