予備試験 令和元年 刑法

［刑 法］以下の事例に基づき，甲の罪責について論じなさい（Ａに対する詐欺（未遂）罪及び特別法違反の点は除く。）。

１ 不動産業者甲は，某月１日，甲と私的な付き合いがあり，海外に在住し日本国内に土地（以下「本件土地」という。時価３０００万円）を所有する知人Ｖから，Ｖが登記名義人である本件土地に抵当権を設定してＶのために１５００万円を借りてほしいとの依頼を受けた。

甲は，同日，それを承諾し，Ｖから同依頼に係る代理権を付与され，本件土地の登記済証や委任事項欄の記載がない白紙委任状等を預かった。

甲は，銀行等から合計５００万円の借金を負っており，その返済期限を徒過し，返済を迫られている状況にあったことから，本件土地の登記済証等をＶから預かっていることやＶが海外に在住していることを奇貨として，本件土地をＶに無断で売却し，その売却代金のうち１５００万円を借入金と称してＶに渡し，残金を自己の借金の返済に充てようと考えた。

そこで，甲は，同月５日，本件土地付近の土地を欲しがっていた知人Ａに対し，「知人のＶが土地を売りたがっていて，自分が代理人としてその土地の売却を頼まれているんです。その土地は，Ａさんが欲しがっていた付近の土地で，２０００万円という安い値段なので買いませんか。」と言い，Ａは，甲の話を信用して本件土地を購入することとした。

その際，甲とＡは，同月１６日にＡが２０００万円を甲に渡し，それと引き換えに，甲が所有権移転登記に必要な書類をＡに交付し，同日に本件土地の所有権をＡに移転させる旨合意した。甲は，同月６日，Ａ方に行き，同所で，本件土地の売買契約書２部の売主欄にいずれも「Ｖ代理人甲」と署名してＡに渡し，Ａがそれらを確認していずれの買主欄にも署名し，このように完成させた本件土地の売買契約書２部のうち１部を甲に戻した（甲のＡとの間の行為について表見代理に関する規定の適用はないものとする。）。

２ その後，Ｖは，同月１３日，所用により急遽帰国したが，同日，Ａから本件土地に関する問い合わせを受けたことで甲の行動を知って激怒し，同月１４日，甲を呼び付け，甲に預けていた本件土地の登記済証や白紙委任状等を回収した。その際，Ｖは，甲に対し，「俺の土地を勝手に売りやがって。今すぐＡの所に行って売買契約書を回収してこい。明後日までに回収できなければ，お前のことを警察に通報するからな。」と怒鳴った。

甲は，同月１４日，Ａに会いに行き，本件土地の売買契約書を回収させてほしいと伝えたが，Ａからこれを断られた。

３ 甲は，自己に対して怒鳴っていたＶの様子から，同売買契約書をＡから回収できなかったことをＶに伝えれば，間違いなくＶから警察に通報され，逮捕されることになるし，不動産業（宅地建物取引業）の免許を取り消されることになるなどと考え，それらを免れるには，Ｖを殺すしかないと考えた。

そこで，甲は，Ｖを呼び出した上，Ｖの首を絞めて殺害し，その死体を海中に捨てることを計画し，同月１５日午後１０時頃，電話でＶに「話がある。」と言って，日本におけるＶの居住地の近くにある公園にＶを呼び出し，その頃，同所で，Ｖの首を背後から力いっぱいロープで絞めた。

それによりＶは失神したが，甲は，Ｖが死亡したものと軽信し，その状態のＶを自車に載せた上，同車で前記公園から約１キロメートル離れた港に運び，同日午後１０時半頃，同所で，Ｖを海に落とした。その時点で，Ｖは，失神していただけであったが，その状態で海に落とされたことにより間もなく溺死した。

本問は，甲が，(1)Ｖから本件土地に対する抵当権設定の代理権しか付与されていなかったのに，Ａに本件土地を売る旨の売買契約書２部に「Ｖ代理人甲」と署名した上，その内容をＡに確認させるなどしたこと，(2)Ｖに無断で本件土地の売買契約をＡと締結したこと，(3)(2)に関して，逮捕を免れるなどのために，Ｖを殺害してその死体を海中に捨てることを計画し，実際にＶの首を絞めたが，それにより失神したＶが死亡したものと軽信し，その状態のＶを海に落とし溺死させたことを内容とする事例について，甲の罪責に関する論述を求めるものである。

(1)については，本件土地の売買契約書の作成権限が与えられていなかった甲による同契約書の作成が代理権限の逸脱に当たることを前提に，有印私文書偽造罪・同行使罪の成否について，文書の名義人に関する擬律判断を含め，その構成要件該当性を検討する必要がある。

また，(2)については，主に論ずべき点として，横領罪と背任罪の関係を踏まえて，本件土地に関する（横領罪における）占有が甲に認められるか，それが認められるとした場合に甲の行為が「横領」と評価できるか（既遂時期），仮に横領罪の成立が否定された場合に背任罪の成否を検討すべきかについて，本事例における事実関係を基に検討する必要がある。

(3)については，行為者が第１行為（Ｖの首を絞める行為）により死亡結果が発生すると予見していたのに，実際は結果が発生せず，第２行為（失神したＶを海に落とした行為）により死亡結果が発生した場合（いわゆる遅すぎた構成要件の実現）の殺人既遂罪の成否に関し，第１行為と死亡結果との因果関係の有無及び因果関係の錯誤の処理，並びに，第２行為の擬律（抽象的事実の錯誤，過失致死罪の成否）について，また，第１行為と第２行為を１個の行為（一連の実行行為）と捉えた場合は，１個の行為と評価する根拠について，それぞれ検討する必要がある。

いずれについても，各構成要件等の正確な知識，基本的理解や，本事例にある事実を丁寧に拾って的確に分析した上，当てはめを行う能力が求められる。

第1　売買契約書2部を作成しＡに確認させた行為

1　有印私文書偽造罪（刑法159条1項）の成否

（1）甲は、某月6日、Ａ方において、本件土地の売買契約書2部の売主欄にいずれも「Ｖ代理人甲」と署名している。同契約書は土地の売買という権利義務に関する事実を証明する私文書である。

（2）「偽造」とは、作成権限のない者が他人名義の文書を作成すること、すなわち文書の名義人と作成者の人格の同一性を偽ることをいう。代理人名義で作成された文書は、代理の効果が本人に帰属することから、その名義人は本人であると解すべきである。したがって、本件売買契約書の名義人はＶである。

（3）甲は、Ｖから本件土地に抵当権を設定して1500万円を借り入れることについての代理権しか付与されていなかった。本件土地を売却する代理権は与えられておらず、本件土地の売買契約書を作成する権限もない。甲が本件土地の登記済証や委任事項欄の記載がない白紙委任状を預かっていたことも、売買契約書の作成権限を基礎付けるものではない。そうすると、甲は付与された代理権限を逸脱して名義人Ｖの文書を作成したものであり、名義人と作成者の人格の同一性に齟齬が生じている。

（4）そして、「Ｖ代理人甲」という署名が用いられているから、他人の署名を使用して文書を偽造したものとして、有印私文書偽造罪（159条1項）が成立する。甲は本件土地をＶに無断で売却する目的を有していたから、行使の目的も認められる。

2　偽造私文書行使罪（161条1項）の成否

「行使」とは、偽造文書を真正な文書として他人に認識させ、又は認識し得る状態に置くことをいう。甲は、売主欄に署名した売買契約書2部をＡに渡し、Ａはこれらを確認して買主欄に署名している。これにより甲は、偽造文書をＶ名義の真正な文書としてＡの閲覧に供したのであるから、偽造私文書行使罪が成立する。

3　2部の契約書は同一の機会に同一の目的で作成・行使されたものであるから、偽造及び行使はそれぞれ包括して一罪となる。

第2　本件土地をＡに売却した行為

1　横領罪（252条1項）の成否

（1）横領罪が成立するためには、客体が「自己の占有する他人の物」であることが必要である。本件土地の登記名義人はＶであり、本件土地は甲にとって他人の物である。

（2）不動産についての横領罪の占有は、登記名義を有することによって認められるのが通常であるが、登記名義を有しない者であっても、登記名義の移転を含む法律上の処分を事実上行い得る地位にあれば、法律上の支配として占有が認められる。

本件では、甲は、Ｖから本件土地の抵当権設定に係る代理権を付与され、本件土地の登記済証や委任事項欄の記載がない白紙委任状等を預かっていた。委任事項欄が白紙であるから、甲はこれに任意の事項を記載して登記手続に用いることが可能であった。しかも、Ｖは海外に在住しており、甲の処分行為を直ちに知り、これを阻止することが困難な状況にあった。そうすると、甲は本件土地を事実上自由に処分し得る地位にあったといえ、横領罪の占有が認められる。

（3）「横領」とは、委託の任務に背いて、その物につき権限がないのに所有者でなければできないような処分をすることをいう。甲は、同月5日、Ａに対し、自分が代理人としてＶから土地の売却を頼まれていると偽り、同月6日、売買契約書を完成させて本件土地を2000万円でＡに売却する契約を締結し、同月16日に所有権をＡに移転させる旨合意している。他人の不動産を自己の計算で第三者に売却する契約を締結する行為は、所有者でなければできない処分であって、これにより不法領得の意思が確定的に外部に発現したといえる。

（4）そこで既遂時期が問題となるが、横領罪には未遂を処罰する規定がなく、不法領得の意思が外部に発現する行為がされた時点で既遂に達すると解すべきである。したがって、売買契約書が完成した同月6日の時点で横領罪は既遂となる。その後、Ｖが同月13日に急遽帰国し、同月14日に登記済証や白紙委任状等を回収した結果、所有権移転登記も代金授受も実現しなかったが、既遂の成立に影響しない。表見代理の規定が適用されず売買契約の効果がＶに帰属しないことも同様である。

（5）よって、甲には横領罪（252条1項）が成立する。甲はＶのために抵当権設定による借入れの事務を処理する者でもあるから背任罪（247条）の成否も問題となり得るが、横領罪が成立する場合には同罪に吸収され、別に背任罪は成立しない。

第3　Ｖの首を絞め、海に落とした行為

1　甲は、同月15日午後10時頃、公園において、Ｖの首を背後から力いっぱいロープで絞めている（第1行為）。人の頸部をロープで強く絞める行為は人の死亡の現実的危険を有する行為であり、殺人の実行行為にあたる。甲には、逮捕や宅地建物取引業免許の取消しを免れるためにＶを殺すほかないとの認識があったから、殺意も認められる。

2　もっとも、Ｖは第1行為により失神したにとどまり、死亡したのは、甲がＶが死亡したと軽信して同日午後10時半頃にＶを海に落とした行為（第2行為）によってである。そこで、第1行為と死亡結果との因果関係及び故意が問題となる。

3　因果関係について

因果関係は、実行行為の有する危険が結果へと現実化したと評価できる場合に認められる。介在事情が行為者自身の行為である場合であっても、それが先行行為に通常随伴するものであれば因果関係は否定されない。本件では、第1行為によりＶは失神し、自力で脱出・救助を求めることのできない状態に陥った。甲は、当初からＶの首を絞めて殺害し、その死体を海中に捨てることを計画していたのであるから、第2行為は当初の計画に沿う行為であり、殺害行為に通常随伴する犯跡隠蔽行為である。しかも第1行為と第2行為は約30分の時間的間隔及び約1キロメートルの場所的隔たりしかなく、密接に連続している。したがって、第1行為の有する危険がＶの死亡に現実化したといえ、因果関係が認められる。

4　故意について

甲が認識した因果経過は絞首による死亡であり、現実の因果経過は海中への投棄による溺死であって食い違いがある。因果関係の錯誤については、行為者が認識した因果経過と実際の因果経過との間の食い違いが、一般人の見地から見て相当因果関係の範囲内にある場合には、故意を阻却しないと解すべきである。因果経過の基本的部分が一致していれば足り、細部における食い違いは故意を阻却しない。本件では、甲自身の一連の行為によってＶが死亡したという基本的部分において一致しているから、故意は阻却されない。

5　第2行為の擬律

第2行為のみを取り上げると、甲はＶの死体を遺棄する認識で生きているＶを海に落としたものであり、軽い罪の故意で重い罪にあたる客観的事実を実現したことになる。しかし、38条2項により殺人罪の故意は認められず、また、死体遺棄罪（190条）は客体が死体でないから成立しない。同罪に未遂処罰規定もない。Ｖの死亡を軽信した点に過失が認められるが、同一の死亡結果については第1行為を含む一連の行為について殺人既遂罪が成立するから、重ねて過失致死罪（210条）を問う必要はない。

6　以上より、甲には殺人罪（199条）が成立する。

第4　罪数

有印私文書偽造罪と偽造私文書行使罪は手段と結果の関係にあり、同行使罪と横領罪も同様の関係にあるから、これらは全体として牽連犯となる（54条1項後段）。これと殺人罪とは併合罪となる（45条前段）。

以上