CONSTITUTIONAL LAW

虚偽の表現と表現の自由の保障範囲（令和元年・フェイクニュース規制）

表現の自由（21条）出題年度：令和元

規範（判例・通説の定式）

①保障範囲外説：故意による虚偽表現には表現としての内在的価値がなく21条の保障外。批判：「虚偽」か否かの判定を公権力が行うこと自体が危険（政府が真実を決める体制への傾斜）。

②低度保護説：21条の保障は及ぶが、自己実現・自己統治の価値が低く有害性が大きいことから、より緩やかな規制が許容される。

③通常保護説（厳格審査維持）：①虚偽か否かの判断が難しい場面が多い、②真実は虚偽との衝突によってこそより明確になる（思想のマーケットプレイス論）、③恣意的な訴追を通じて全ての真実を政府が決める事態を招くおそれを考慮すると、虚偽表現だからといって保障の程度を低下させることには慎重であるべき。

補足

故意に虚偽の事実を真実として流布する行為は、21条1項の保障範囲に含まれるか。含まれるとして、いかなる程度の保護を受けるか。

「検閲とは、行政権が主体となって、思想内容等の表現物を対象とし、その全部又は一部の発表の禁止を目的として、対象とされる一定の表現物につき網羅的一般的に、発表前にその内容を審査した上、不適当と認めるものの発表を禁止することを、その特質として備えるものを指す。」（税関検査は発表済みの輸入物に対する規制で「発表前」ではないため検閲に当たらず）

「表現行為に対する事前抑制は、表現の自由を保障し検閲を禁止する憲法21条の趣旨に照らし、厳格かつ明確な要件のもとにおいてのみ許容されうる。（中略）差止めが認められるためには、その表現内容が真実でなく、又はもっぱら公益を図る目的のものでないことが明白であって、かつ、被害者が重大にして著しく回復困難な損害を被る虞があるときは、例外的に事前差止めが許される。」

答案での書き方（法的三段論法）

1
問題提起
本件で虚偽の表現と表現の自由の保障範囲が問題となる旨を、条文を引用して1〜2文で提起する。
2
規範
上の「規範」の定式を、判例名・条文とセットでそのまま書く。要件が複数ある場合は①②③と番号を振る。
3
あてはめ
問題文の事情を要件ごとに引用し、「〜という事情は…を意味するから、要件○を満たす」と評価を加える。数字・なお書き・当事者の具体的行動は必ず拾う。
4
結論
「したがって／よって」で要件充足と結論（成立・不成立、適法・違法、合憲・違憲）を一文で締める。

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よくある質問

Q「虚偽の表現と表現の自由の保障範囲」は予備試験・司法試験で出題されていますか？+

令和元年の論文式試験で出題（または関連出題）されています。頻出度は標準ランクです。