司法試験 平成24年 刑事訴訟法

［刑事系科目］〔第２問〕（配点：１００）

次の【事例】を読んで，後記〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。

【事 例】１ 平成２３年１０月３日，覚せい剤取締法違反の検挙歴を有する者がＨ県警察Ｉ警察署を訪れ，司法警察員Ｋに対し，「昨日（同月２日），Ｈ県Ｉ市Ｊ町にある人材派遣会社のＴ株式会社の社長室で，代表取締役社長甲から，覚せい剤様の白色粉末を示され，『シャブをやらないか。安くするよ。』などと覚せい剤の購入を勧められた。自分は断ったけれども，甲は，裏で手広く覚せい剤の密売を行っているといううわさがある。」旨の情報提供をした。そこで，司法警察員Ｋは，部下に，Ｔ株式会社についての内偵捜査を命じた。同社は，Ｈ県Ｉ市Ｊ町○丁目△番地に平屋建ての事務所建物を設けて人材派遣業を営んでおり，代表取締役社長の甲以外に数名の従業員が同事務所で働いていることが判明した。また，司法警察員Ｋの部下が同事務所を見張っていたところ，かつて覚せい剤取締法違反で検挙したことのある者数名が同事務所に出入りしているのが確認できた。その後，司法警察員Ｋは，部下に，同事務所に出入りしている人物１名に対する職務質問を実施させたが， その者はこれに応じなかったため， 司法警察員Ｋは， 証拠隠滅を防ぐには，すぐにＴ株式会社に対する捜索差押えを実施する必要があると考えた。そこで，司法警察員Ｋは，同月５日，Ｈ地方裁判所裁判官に，被疑者を「甲」，犯罪事実の要旨を「被疑者は，営利の目的で，みだりに，平成２３年１０月２日，Ｈ県Ｉ市Ｊ町○丁目△番地所在のＴ株式会社において，覚せい剤若干量を所持した。」として捜索差押許可状の発付を請求した。これを受けて，Ｈ地方裁判所裁判官は，捜索すべき場所を「Ｈ県Ｉ市Ｊ町○丁目△番地Ｔ株式会社」 ，差し押さえるべき物を 「本件に関連する覚せい剤， 電子秤， ビニール袋， はさみ， 注射器， 手帳， メモ， ノート，携帯電話」とする捜索差押許可状を発付した。

２ 司法警察員Ｋらは，同月５日午後３時，Ｔ株式会社事務所に赴き，応対に出た同社従業員のＷに対し，「警察だ。社長のところに案内してくれ。」と告げて同事務所に入り，Ｗの案内で社長室に入ったところ，そこには，甲及び同社従業員の乙の２名がいた。司法警察員Ｋらは，甲に前記捜索差押許可状を呈示した上で，捜索に着手し，同社長室内において，電子秤，チャック付きの小型ビニール袋１００枚，注射器５０本のほか甲の携帯電話を発見してこれらを差し押さえた。

捜索が継続中の同日午後３時１６分，Ｔ株式会社事務所に宅配便荷物２個が届き，Ｗがこれを受領した。同宅配便荷物は，１個が甲宛て，もう１個は乙宛てであったが，いずれも差出人は「Ｕ株式会社」，内容物については「書籍」と記載されて いた上，伝票の筆 跡は酷似し，外箱も同じであった。Ｗは，これを社長室に届け，甲宛ての荷物を甲に，乙宛ての荷物を乙に渡した。甲は，手に持った荷物に貼付されていた伝票を見た後，乙の顔を見て，「受け取ってしまったものは仕方がないよな。今更返せないよな。」などと言い，この荷物を自分の足下に置いた。

これに対し，乙も，甲の顔を見ながら，「そうですね。仕方ないですね。」などと言い，同じく，受け取った荷物を自分の足下に置いた。このやり取りを不審に思った司法警察員Ｋは，甲及び乙に，「どういう意味か。」と聞いたが，甲及び乙は，いずれも，無言であった。

司法警察員Ｋは，差し押さえた甲の携帯電話の確認作業を行ったところ，丙なる人物から送信された「ブツを送る。いつものようにさばけ。１０月５日午後３時過ぎには届くはずだ。二つに分けて送る。お前宛てのは，お前１人でさばく分，乙宛てのは，お前と乙の２人でさばく分だ。１０日間でさばき切れなかったら，取りあえず送り返せ。乙にも伝えておけ。」と記載されたメールを発見した。さらに，司法警察員Ｋは，甲から乙宛てに送信した「丙さんから連絡があった。１０月５日午後３時過ぎには，新しいのが届く。２人でさばく分も来る。その日，午後３時前には社長室に来い。ブツが届いたら２人で分ける。」と記載されたメールを発見するとともに，乙から送信された「分かりました。その頃に社長室に行きます。」と記載されたメールを発見した。この間，司法警察員Ｋが，伝票に記載されていた「Ｕ株式会社」の所在地等について部下に調べさせたところ，その地番は実在せず，また，電話番号も現在使用されていないものであることが判明した。

このような経緯から，司法警察員Ｋは，これらの宅配便荷物２個には，いずれも，覚せい剤が入っていると判断し，甲及び乙に対し，それぞれの荷物の開封を求めた。しかし，甲及び乙は，いずれも，「勘弁してください。」と言い，その要請を拒否した。その後も司法警察員Ｋは，同様の説得を繰り返したが，甲及び乙は応じなかった。

そこで，司法警察員Ｋは，同日午後３時４５分 ，乙宛ての荷物を 開封した［捜査①］。その結果，荷物の中から大量の白色粉末が発見された。次いで，司法警察員Ｋは，甲宛ての荷物を開封したところ，こちらからも乙宛ての荷物の半分くらいの量の白色粉末が発見された。司法警察員Ｋは，これらの白色粉末は覚せい剤だと判断し，甲及び乙に，「これは覚せい剤だな。売るためのものだな。覚せい剤かどうか調べさせてもらうぞ。」と言った。これに対し，甲は，「ばれてしまったものは仕方がない。調べるなり何なり好きにしていい。」と言い，乙も，「仕方ないな。 俺宛てのものも調べてもいい。」などと言った。 そこで， 司法警察員Ｋは，部下に命じて，各荷物に入っていた白色粉末が覚せい剤か否か試薬を用いて調べさせたところ，いずれも覚せい剤である旨の結果が出たことから，同日午後３時５５分，甲及び乙を，いずれも営利目的での覚せい剤所持の事実で現行犯逮捕し，それぞれに伴う差押えとして，各覚せい剤を差し押さえた。

３ 司法警察員Ｋは，甲及び乙による覚せい剤密売の全容を明らかにするためには，乙の携帯電話や手帳等を押収する必要があると考え，乙に対し，これらの所在場所を確認したものの，乙は無言であった。そこで，司法警察員Ｋは，甲にも確認したが，甲は，「さあ，どこにあるか知らない。隣の更衣室のロッカーにでも入っているんじゃないの。でも，更衣室もロッカーも，社長の俺が管理しているけど，中の荷物は乙のものだから，乙に聞いてくれ。」などと言った。これを受けて，司法警察員Ｋが，乙に対し，ロッカーの中を見せるよう求めたところ，乙は， 「俺のものを勝手に荒らされたくない。」と述べて拒否した。

そこで，司法警察員Ｋは，乙に対する説得を諦め，部下を連れて社長室に隣接している更衣室に入った。乙と表示のあるロッカーは，施錠されていたことから，司法警察員Ｋは，乙に対し，鍵を開けるよう言ったが，乙は応じなかった。そのため，司法警察員Ｋは，同日午後４時２０分，社長室の壁に掛かっていたマスターキーを使って同ロッカーを解錠し，捜索を実施した［捜査②］。同ロッカーには，乙の運転免許証が入った財 布が入っており， 乙のロッカーであることは確認できたものの，差し押さえるべき物は発見できず，司法警察員Ｋらは捜索を終了した。

４ その後， 司法警察員Ｋら及び事件の送致を受けたＨ地方検察庁検察官Ｐが所要の捜査を行った。

甲及び乙は，事実関係を認め，密売をするために覚せい剤をＴ株式会社社長室で所持していたこと，甲宛ての覚せい剤は甲１人で密売するためのもの，乙宛ての覚せい剤は甲と乙が２人で密売するためのものであることなどを述べた。一方で，甲及び乙は，各覚せい剤について，密売組織の元締である丙から送られたもので，１０日間の期限内に売り切れなかった分は丙に送り返さなければならなかったこと，覚せい剤の売上金は，その９割を丙に送金しなければならず，自分たちの取り分は合わせて１割だけであったことなどを述べた。また，甲宛ての宅配便荷物内に入っていた覚せい剤は１００グラム，乙宛ての宅配便荷物内に入っていた覚せい剤は２００グラムであった。

同月２６日，検察官Ｐは，甲について，営利の目的で，単独で，覚せい剤１００グラムを所持した事実（公訴事実の第１事実），及び，営利の目的で，乙と共謀して，覚せい剤２００グラムを所持した事実 （公訴事実の第２事実） で， Ｈ地方裁判所に起訴した （甲に対する公訴事実は 【資料１】のとおり）。また，検察官Ｐは，乙についても，営利の目的で，甲と共謀して，覚せい剤２００グラムを所持した事実で，Ｈ地方裁判所に起訴し，甲及び乙は，別々に審理されることとなった。

なお，検察官Ｐは，甲及び乙を起訴するに当たり，両名について，丙との間の共謀の成否を念頭に置いて捜査し，丙が実在する人物であることは確認できたものの，最終的には，丙及びその周辺者が所在不明であり，これらの者に対する取調べを実施できなかったことなどから，甲及び乙と，丙との間の共謀については立証できないと判断した。

５ 同年１１月２４日に開かれた甲に対する第１回公判期日で，甲及びその弁護人Ｂは，被告事件についての陳述において，公訴事実記載の客観的事実自体はこれを認めたが，弁護人Ｂは，覚せい剤は，密売組織の元締である丙の手足として，その支配下で甲らが販売を行うことになっていたもので，公訴事実の第１事実及び第２事実いずれについても，丙との共謀が成立することを主張し，その旨の事実を認定すべきであるとの意見を述べた。引き続き，検察官Ｐは冒頭陳述を行い，甲らが丙から覚せい剤を宅配便荷物により交付されたことについて言及したものの，それ以上，甲らと丙との関係には言及しなかった。

証拠調べの結果，裁判所は，公訴事実について，①甲らが，営利の目的で，同日同所において，各分量の覚せい剤を所持した事実自体は認められる，②各覚せい剤の所持が，丙との共謀に基づくものである可能性はあるものの，共謀の存否はいずれとも確定できない，③仮に甲らと丙との間に共謀があるとした場合，甲らは従属的立場にあることになるから，甲らと丙との間に共謀がない場合よりは犯情が軽くなる，と考えた。

論告・弁論を経て，裁判所は，同年１２月８日に開かれた公判期日において，【資料１】の公訴事実に対し，格別の手続的な手当てを講じないまま，弁護人Ｂの主張どおり，【資料２】の罪となるべき事実を認定し，甲に有罪判決を宣告した。

〔設問１〕 下線部の［捜査①］及び［捜査②］の適法性について，具体的事実を摘示しつつ論じなさい。［捜査②］については，捜索差押許可状に基づく捜索としての適法性及び乙の現行犯逮捕に伴う捜索としての適法性の両者を論じなさい。

なお，甲の携帯電話の差押え及びその中身の確認までの一連の手続の適法性については問題がないものとする。

〔設問２〕 裁判所が，【資料１】の公訴事実の第１事実に対し，【資料２】の罪となるべき事実の第１事実を認定したことについて，判決の内容及びそれに至る手続の適否を論じなさい。

なお，取り調べられた証拠の証拠能力及び裁判所によるその証明力の評価並びに公訴事実の罪数評価については問題がないものとする。

（参照条文） 覚せい剤取締法第４１条の２ 覚せい剤を，みだりに，所持し，譲り渡し，又は譲り受けた者（第４２条第５号に該当する者を除く。）は，１０年以下の懲役に処する。

２ 営利の目的で前項の罪を犯した者は，１年以上の有期懲役に処し，又は情状により１年以上の有期懲役及び５００万円以下の罰金に処する。

３ （略）

【資料１】公訴事実被告人は第１ 営利の目的で，みだりに，平 成２３年１０月５日，Ｈ県Ｉ市Ｊ町○丁目△番地Ｔ株式会社社長室において，覚せい剤である塩酸フェニルメチルアミノプロパンの 粉末１００グラムを所持し第２ （以下，省略）

たものである。

【資料２】罪となるべき事実被告人は第１ 丙と共謀の上， 営利の目的で， みだりに， 平成２３年１０月５日，Ｈ県Ｉ市Ｊ町○丁目△番地Ｔ株式会社社長室において，覚せい剤である塩酸フェニルメチルアミノプロパンの粉末１００グラムを所持し第２ （以下，省略）

たものである。