CRIMINAL LAW
中止犯（43条但書）
中止犯は、刑法（未遂犯）の論点です。行為者が自己の意思により犯罪を中止した場合、中止犯（43条但書）として刑の必要的減免が認められるか。「自己の意思により」の解釈が問題となる。 判例・通説の規範は「中止犯が成立するためには、①自己の意思により犯罪を中止したこと、②中止行為の存在、③着手未遂の場合には単なる不作為で足りるが、実行未遂の場合には結果発生を防止する積極的な行為が必要…」とされ、予備試験・司法試験の論文では平成23年・令和2年・令和5年に問われています。
問題の所在
行為者が自己の意思により犯罪を中止した場合、中止犯（43条但書）として刑の必要的減免が認められるか。「自己の意思により」の解釈が問題となる。
規範（判例・通説の定式）
中止犯が成立するためには、①自己の意思により犯罪を中止したこと、②中止行為の存在、③着手未遂の場合には単なる不作為で足りるが、実行未遂の場合には結果発生を防止する積極的な行為が必要である。
「自己の意思により」とは、外部的障害によらず、行為者の任意の意思に基づいて中止した場合をいう。フランクの公式「たとえできたとしても、しなかった」場合が中止、「しようとしたが、できなかった」場合が障害未遂。
答案での書き方（法的三段論法）
- 1
問題提起
行為者が自己の意思により犯罪を中止した場合、中止犯（43条但書）として刑の必要的減免が認められるか。「自己の意思により」の解釈が問題となる。
- 2
規範
上の「規範」の定式を、判例名・条文とセットでそのまま書く。要件が複数ある場合は①②③と番号を振る。
- 3
あてはめ
問題文の事情を要件ごとに引用し、「〜という事情は…を意味するから、要件○を満たす」と評価を加える。数字・なお書き・当事者の具体的行動は必ず拾う。
- 4
結論
「したがって／よって」で要件充足と結論（成立・不成立、適法・違法、合憲・違憲）を一文で締める。
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出題実績と演習
よくある質問
Q行為者が自己の意思により犯罪を中止した場合、中止犯（43条但書）として刑の必要的減免が認められるか。+
中止犯が成立するためには、①自己の意思により犯罪を中止したこと、②中止行為の存在、③着手未遂の場合には単なる不作為で足りるが、実行未遂の場合には結果発生を防止する積極的な行為が必要である。
Q「中止犯」は予備試験・司法試験で出題されていますか？+
平成23年・令和2年・令和5年の論文式試験で出題（または関連出題）されています。頻出度は標準ランクです。