CRIMINAL LAW
不能犯と未遂犯の区別
不能犯と未遂犯の区別は、刑法（未遂犯）の論点です。結果発生が不可能であった場合、不能犯として不可罰か、それとも未遂犯が成立するか。 判例・通説の規範は「不能犯と未遂犯の区別は、一般人が認識しえた事情及び行為者が特に認識していた事情を基礎として、行為時において、結果発生の具体的危険性が認められるか否かにより判断する（具体的危険説）。…」とされ、予備試験・司法試験の論文では平成30年・令和5年に問われています。
問題の所在
結果発生が不可能であった場合、不能犯として不可罰か、それとも未遂犯が成立するか。
規範（判例・通説の定式）
不能犯と未遂犯の区別は、一般人が認識しえた事情及び行為者が特に認識していた事情を基礎として、行為時において、結果発生の具体的危険性が認められるか否かにより判断する（具体的危険説）。結果発生の具体的危険が認められない場合には不能犯として不可罰となる。
答案での書き方（法的三段論法）
- 1
問題提起
結果発生が不可能であった場合、不能犯として不可罰か、それとも未遂犯が成立するか。
- 2
規範
上の「規範」の定式を、判例名・条文とセットでそのまま書く。要件が複数ある場合は①②③と番号を振る。
- 3
あてはめ
問題文の事情を要件ごとに引用し、「〜という事情は…を意味するから、要件○を満たす」と評価を加える。数字・なお書き・当事者の具体的行動は必ず拾う。
- 4
結論
「したがって／よって」で要件充足と結論（成立・不成立、適法・違法、合憲・違憲）を一文で締める。
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出題実績と演習
よくある質問
Q結果発生が不可能であった場合、不能犯として不可罰か、それとも未遂犯が成立するか。+
不能犯と未遂犯の区別は、一般人が認識しえた事情及び行為者が特に認識していた事情を基礎として、行為時において、結果発生の具体的危険性が認められるか否かにより判断する（具体的危険説）。結果発生の具体的危険が認められない場合には不能犯として不可罰となる。
Q「不能犯と未遂犯の区別」は予備試験・司法試験で出題されていますか？+
平成30年・令和5年の論文式試験で出題（または関連出題）されています。頻出度は標準ランクです。