司法試験 平成24年 民事訴訟法

［民事系科目］〔第３問〕（配点：１００〔〔設問１〕から〔設問３〕までの配点の割合は，３.５：４：２.５〕）

次の文章を読んで，後記の〔設問１〕から〔設問３〕までに答えなさい。

【事例】Ｘは，Ａに対し，３００万円を貸し渡したが，返済がされないまま，Ａについて破産手続が開始された。Ｘは，ＢがＡの上記貸金返還債務を連帯保証したとして，Ｂに対し，連帯保証債務の履行を求める訴えを提起した（以下，この訴訟を「訴訟１」という。）。

第１回口頭弁論期日において，被告Ｂは，保証契約の締結の事実を否認した。

原告Ｘは，書証として，連帯保証人欄にＢの記名及び印影のある金銭消費貸借契約書兼連帯保証契約書（資料参照。以下「本件連帯保証契約書」という。なお，その作成者は証拠説明書においてＸ，Ａ及びＢとされている。）を提出した。

Ｂは，本件連帯保証契約書の連帯保証人欄の印影は自分の印章により顕出されたものであるが，この印章は，日頃から自分の所有するアパートの賃貸借契約の締結等その管理全般を任せている娘婿Ｃに預けているものであり，押印の経緯は分からないと述べた。Ｘが主張の補充を検討したいと述べたことから，裁判所は，口頭弁論の続行の期日を指定した。

以下は，第１回口頭弁論期日の後にＸの訴訟代理人弁護士Ｌと司法修習生Ｐとの間でされた会話である。

弁護士Ｌ：証拠として本件連帯保証契約書がありますから，立証が比較的容易な事件だと考えていましたが，予想していなかった主張が被告から出てきました。被告の主張は，現在のところ裏付けもなく，そのまま鵜呑みにすることはできませんから，当初の請求原因を維持し，本件連帯保証契約書を立証の柱としていく方針には変わりはありません。もっとも，Ｘによれば，本件連帯保証契約書の作成の経緯は「主債務者ＡがＣとともにＸ方を訪れた上，連帯保証人欄にあらかじめＢの記名がされ，Ｂの押印のみがない状態の契約書を一旦持ち帰り，後日，ＡとＣがＢの押印のある本件連帯保証契約書を持参した」ということのようですから，こちら側から本件連帯保証契約書の作成状況を明らかにしていくことはなかなか難しいと思います。

修習生Ｐ：二段の推定を使えば，本件連帯保証契約書の成立の真正を立証できますから，それで十分ではないでしょうか。

弁護士Ｌ：確かに，保証契約を締結した者がＢ本人であるとの前提に立てば，二段の推定を考えていけば足りるでしょう。他方で，仮にＣがＢから印章を預かっていたとすると，ＣがＢの代理人として本 件連帯保証契約書を作成したと いうことも十分考えられます。

修習生Ｐ：しかし，本件連帯保証契約書には「Ｂ代理人Ｃ」と表示されていないので，代理人Ｃが作成した文書には見えないのですが。

弁護士Ｌ：代理人が本人に代わって文書を作成する場合に，代理人自身の署名や押印をせず，直接本人の氏名を記載したり，本人の印章で押印したりする場合があり，このような場合を署名代理と呼んでいます。その法律構成については，考え方が分かれるところですが，ここでは取りあえず通常の代理と同じであると考え，かつ，代理人の作成した文書の場合，その文書に現れているのは代理人の意思であると考えると，本件連帯保証契約書の作成者は代理人Ｃとなります。

そこで，私は，念のため，第２の請求原因として，Ｂではなくその代理人Ｃが署名代理の方式によりＢのために保証契約を締結した旨の主張を追加し，敗訴したときには無権代理人Ｃに対し民法第１１７条の責任を追及する訴えを提起することを想定して，Ｃに対し，訴訟告知をしようと考えています。

修習生Ｐ：訴訟告知ですか。余り勉強しない分野ですのでよく調べておきます。

しかし，本件連帯保証契約書を誰が作成したかが明らかでないからといって，第２の請求原因を追加する必要までありますか。裁判所が審理の結果を踏まえてＣがＢの代理人として保証契約を締結したと認定すれば足りるのではないでしょうか。最高裁判所の判決にも，傍論ながら，契約の締結が当事者本人によってされたか，代理人によってされたかは，その法律効果に変わりがないからとして，当事者の主張がないにもかかわらず契約の締結が代理人によってされたものと認定した原判決が弁論主義に反しないと判示したもの（最高裁判所昭和３３年７月８日第三小法廷判決・民集１２巻１１号１７４０頁）があるようですが。

弁護士Ｌ：その判例の読み方にはやや難しいところがありますから，もう少し慎重に考えてください。先にも言ったとおり，本件連帯保証契約書の作成者が代理人Ｃであるという前提に立つと，本件連帯保証契約書において保証意思を表示したのは代理人Ｃであると考えられ，その効果がＢに帰属するためには，ＢからＣに対し代理権が授与されていたことが必要となります。そうだとすると，第２の請求原因との関係では，ＢからＣへの代理権授与の有無が主要な争点になるものと予想され，本件連帯保証契約書が証拠として持つ意味も当初の請求原因とは違ってきますね。なぜだか分かりますか。

修習生Ｐ：二段の推定が使えるかどうかといったことでしょうか。

弁護士Ｌ：良い機会ですから，当初の請求原因（請求を基礎付ける事実）が，①ＸＡ間における貸金返還債務の発生原因事実，②ＸＢ間における保証契約の締結，③②の保証契約が書面によること及び④①の貸金返還債務の弁済期の到来であり，第２の請求原因（請求を基礎付ける事実）が，①ＸＡ間における貸金返還債務の発生原因事実，②代理人Ｃが本人Ｂのためにすることを示してＸとの間で保証契約を締結したこと（顕名及び法律行為），③②の保証契約の締結に先立って，ＢがＣに対し，同契約の締結についての代理権を授与したこと（代理権の発生原因事実）， ④②の保証契約が書面によること及び⑤①の貸金返還債務の弁済期の到来であるとして，処分証書とは何か，それによって何がどのように証明できるかといった基本に立ち返って考えてみましょう。

〔設問１〕

⑴ Ｘが当初の請求原因②の事実を立証する場合と第２の請求原因③の事実を立証する場合とで，本件連帯保証契約書が持つ意味や，同契約書中にＢの印章による印影が顕出されていることが持つ意味にどのような違いがあるか。弁護士Ｌと司法修習生Ｐの会話を踏まえて説明せよ。

⑵ Ｘが第２の請求原因を追加しない場合においても，裁判所がＣはＢの代理人として本件連帯保証契約書を作成したとの心証を持つに至ったときは，裁判所は，審理の結果を踏まえて，ＣがＢの代理人として保証契約を締結したと認定して判決の基礎とすることができるというＰの見解の問題点を説明せよ。

【事例（続き）】第２回口頭弁論期日において，原告Ｘは，第２の請求原因として，被告Ｂではなくその代理人Ｃが署名代理の方式によりＢのために保証契約を締結した旨の主張を追加した。Ｂは，第２の請求原因に係る請求原因事実のうち，保証契約の締結に先立ちＢがＣに対し同契約の締結についての代理権を授与したこと（代理権の発生原因事実）を否認し，代理人Ｃが本人Ｂのためにすることを示してＸとの間で保証契約を締結したこと（顕名及び法律行為）は知らないと述べた。

第３回口頭弁論期日において，Ｘは，第３の請求原因として，Ｘは，Ｃには保証契約を締結することについての代理権があるものと信じ，そのように信じたことについて正当な理由があるから，民法第１１０条の表見代理が成立する旨の主張を追加した。Ｂは，表見代理の成立の要件となる事実のうち，基本代理権の授与として主張されている事実は認め，その余の事実を否認した。

同期日の後，Ｘは，Ｃに対し，訴訟告知をし，その後，ＢもＣに対して訴訟告知をしたが，Ｃは，Ｘ及びＢのいずれの側にも参加しなかった。

裁判所は，審理の結果，表見代理が成立することを理由として，ＸのＢに対する請求を認容する判決を言い渡し，同判決は確定した。

Ｂは，ＣがＢから代理権を与えられていないにもかかわらず，Ｘとの間で保証契約を締結したことによって訴訟１の確定判決において支払を命じられた金員を支払い，損害を被ったとして，Ｃに対し，不法行為に基づき損害賠償を求める訴えを提起した（以下，この訴訟を「訴訟２」という。）。

〔設問２〕訴訟２においてＢが，①ＣがＢのためにすることを示してＸとの間で保証契約を締結したこと，②①の保証契約の締結に先立って，Ｃが同契約の締結についての代理権をＢから授与されたことはなかったこと， を主張した場合において， Ｃは， 上記①又は②の各事実を否認することができるか。

Ｂが訴訟１においてした訴訟告知に基づく判決の効力を援用した場合において，Ｃの立場から考えられる法律上の主張とその当否を検討せよ。

【事例（続き）】以下は，訴訟１の判決が確定した後 に原告Ｘの訴訟代理人弁護士Ｌと 司法修習生Ｐとの間でされた会話である。

弁護士Ｌ：今回は幸いにして勝訴することができましたが，私たちの依頼者Ｘとしては，仮にＢに敗訴することがあったとしても，少なくともＣの責任は問いたいところでした。そこで，Ｂ及びＣに対する各請求がいずれも棄却されるといういわゆる「両負け」を避けるため，今回は訴訟告知をしましたが，民事訴訟法にはほかにも「両負け」を避けるための制度があることを知っていますか。

修習生Ｐ：同時審判の申出がある共同訴訟でしょうか。

弁護士Ｌ：そうですね。良い機会ですから，今回の事件の事実関係の下で同時審判の申出がある共同訴訟によったとすれば，どのようにして，どの程度まで審判の統一が図られ，原告が「両負け」を避けることができたのか，整理してみてください。例えば，以下の事案ではどうなるでしょうか。

（事案）ＸがＢ及びＣを共同被告として訴えを提起し，Ｂに対しては有権代理を前提として保証債務の履行を求め，Ｃに対しては民法第１１７条に基づく責任を追及する請求をし，同時審判の申出をした。第一審においては，Ｃに対する代理権授与が認められないという理由で，Ｂに対する請求を棄却し，Ｃに対する請求を認容する判決がされた。

〔設問３〕同時審判の申出がある共同訴訟において，どのようにして，どの程度まで審判の統一が図られ，原告の「両負け」を避けることができるか。上記 （事案）の第一審の判決に対し，①Ｃのみが控訴し，Ｘは控訴しなかった場合と，②Ｃ及びＸが控訴した場合とを比較し，控訴審における審判の範囲との関係で論じなさい。

【資料】金銭消費貸借契約書兼連帯保証契約書平成○○年○月○日住 所 ○○県○○市・・・ （略）

貸主 Ｘ 印住 所 ○○県○○市・・・ （略）

借主 Ａ 印住 所 ○○県○○市・・・ （略）

連帯保証人 Ｂ 印１ 本日，借主は，貸主から金三百萬円を次の約定で借入れ，受領した。

弁済期 平成○○年○月○日利 息 年３パーセント（各月末払）

損害金 年１０パーセント２ 借主が次の各号の一にでも該当したときは，借主は何らの催告を要しないで期限の利益を失い，元利金を一時に支払わなければならない。

⑴ 第三者から仮差押え，仮処分又は強制執行を受けたとき・・・・（略）

３ 連帯保証人は，借主がこの契約によって負担する一切の債務について，借主と連帯して保証債務を負う。