予備試験 令和5年 商法

［商法］次の文章を読んで、後記の〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。

１．甲株式会社（以下「甲社」という。）は、会社法上の公開会社であるが、金融商品取引所にその発行する株式を上場していない。甲社は、種類株式発行会社ではなく、発行可能株式総数は２万株であり、発行済株式の総数は１万株（議決権の総数は１万個）である。甲社の取締役はＡ、Ｂ及びＣの３名であり、代表取締役はＡである。甲社の定款には、株主総会における議決権行使の代理人の資格を甲社の株主に限る旨の定め及び取締役の員数を３名とする旨の定めがある。

２．乙株式会社（以下「乙社」という。）は、事業の成功により一代で巨額の財を築いたＤがその資産を管理するために設立した会社である。乙社の株式の全部を有するＤは、乙社の唯一の取締役として、乙社の管理運営を全て自ら行っている。乙社は唯一の従業員としてＤの子であるＥを雇用しているが、Ｅの職務内容は乙社の決算期における書類の整理のみであり、それ以外に勤務の実態はない。

３．乙社は、令和４年６月頃から引き続き甲社の株式１０００株を有している。甲社の業績と経営方針に不満を抱いているＤは、乙社を代表して、甲社の代表取締役であるＡに対し、甲社の経営に関する意見を繰り返し述べてきたが、Ａは、乙社が甲社の経営に介入してくることを快く思っておらず、乙社の意見を全て無視してきた。

４．Ｄは、自らの意見を甲社の経営に反映させるために、令和５年４月１０日、乙社を代表して、甲社の代表取締役であるＡに対し、同年６月に開催予定の甲社の定時株主総会（以下「本件総会」という。）において、本件総会の終結により取締役の任期が満了するＢを取締役に再任するのではなく、乙社が推薦するＦを新たに取締役に選任する旨の議案の要領を本件総会の招集通知に記載することを請求した。ところが、Ａは、乙社が甲社の経営に対する介入を強めることは甲社の利益にならないと考え、乙社の提案を無視することとし、これを他の取締役らに伝えることもしなかった。

５．甲社の代表取締役であるＡは、令和５年６月１２日、株主に対し、同月２９日に開催予定の本件総会の招集通知（以下「本件招集通知」という。）を発した。本件招集通知には、「取締役１名選任の件」として、Ｂを取締役に選任する旨の議案が記載されていたが、乙社が提案したＦを取締役に選任する旨の議案の要領は記載されていなかった。Ｄは、乙社として、本件総会の議場で、Ｆを取締役に選任する旨の動議を提出し、議案の説明をすべきだと考えたが、スケジュールの都合上、自らが乙社を代表して本件総会に出席することはできなかったため、乙社の代理人としてＥを本件総会に出席させ、動議を提出させることにした。なお、Ｅは、甲社の株主ではない。

６．令和５年６月２９日、本件総会が開催された。Ｅは、本件総会の受付において、乙社の委任状を提示して、「私は乙社の従業員である。乙社を代理して本件総会に出席したい。」と述べたが、受付近辺に控えていたＡから「甲社の定款の定めにより、株主以外の者による代理出席は認められない。」として出席を拒絶され、本件総会に出席することができなかった。なお、Ａは、上記２の事実を知っていた。本件総会には、甲社の総株主の議決権の過半数を有する株主が出席し、出席した株主の議決権の過半数の賛成により、Ｂを取締役に選任する旨の議案が可決された（以下「本件決議」という。）。

〔設問１〕乙社は、本件決議の取消しを求める訴えを適法に提起した。この訴えに関して、本件決議の効力- 4 -を争うために乙社の立場において考えられる主張及びその主張の当否について、論じなさい。

７．乙社は、本件総会の後も、甲社の他の株主から株式を買い受けることにより保有株式数を増やし、令和５年７月３１日の時点で、甲社の株式を２４００株有するに至っていた。また、Ｄは、日頃から、乙社を代表して、甲社の代表取締役であるＡに対し、「令和６年６月に開催予定の甲社の定時株主総会では、乙社は、Ａ及びＣの取締役への再任に反対し、対立候補を擁立するつもりだ。また、他の株主にも乙社の提案への賛成を呼び掛けるつもりだ。」と述べていた。

８．令和５年８月１日に開催された取締役会において、Ａは「乙社が持株比率を増やし続けるのを放置するわけにはいかない。現在、我が社に特段の資金需要があるわけではないが、長年の取引先である丙株式会社との資本関係を強化し、経営の安定化を図るべきではないか。実は、既に丙株式会社との間で内々に話をつけてある。」と提案したところ、Ｂ及びＣもＡの提案に賛同したため、取締役全員の賛成により、丙株式会社（以下「丙社」という。）に対する第三者割当てによって新たに５０００株の株式を発行すること（以下「本件発行」という。）、払込金額は１株当たり１０万円とすること、払込期日は同月２１日とすること等が決定された。なお、本件発行の後に丙社が有することとなる甲社の株式の数は、６０００株である。また、本件発行の当時における甲社の事業及び財産の状況に鑑みると、本件発行における公正な払込金額は１株当たり２０万円であった。

９．甲社は、乙社が本件発行の計画を事前に察知するのを防ぐために、本件発行について、株主に対する通知及び公告を行わなかった。丙社は、令和５年８月２１日、本件発行に係る払込みを完了し、これにより本件発行の効力が発生した。

〔設問２〕上記８及び９の事実を知ったＤは、乙社を代表して、本件発行の無効の訴えを適法に提起した。この訴えに関して、本件発行の効力を争うために乙社の立場において考えられる主張及びその主張の当否について、論じなさい。なお、上記６の本件決議の効力に関する主張については、論じなくてよい。- 5 -

設問１は、①株主の議案要領通知請求（会社法第３０５条第１項）を不当に拒絶することが当該議題の下での会社提案議案に係る決議の取消事由（同法第８３１条第１項第１号）となるか及び②株主総会における代理人資格を株主に限る旨の定款の定めがある場合に、法人株主の代理人として来場した従業員の出席を拒むことが決議の取消事由（同号）となるかを問うものである。①については、本件決議は不当拒絶の対象となった株主提案とは異なる議案であることを前提としつつ、株主提案が本件決議に係る議案と同一の議題についての代替的な議案を提案するものであったという関係を踏まえて、不当拒絶が本件決議の瑕疵を構成するかを検討することが求められる。②については、株主総会における代理人資格を株主に限る旨の定款の定めの有効性について検討した上で（最判昭和４３年１１月１日民集２２巻１２号２４０２頁参照）、本件の代理人が法人株主の従業員であること（最判昭和５１年１２月２４日民集３０巻１１号１０７６頁参照）、当該法人は個人の資産管理会社であり、かつ、当該従業員に当該法人における勤務の実態がほとんどないことなどといった本問の事実関係に即して、本件の代理人に上記定款の定めの効力を及ぼすべきかを実質的に検討することが求められる。

設問２は、公開会社において公示をすることなく取締役会限りで行われた新株発行に無効事由があるかを問うものである。新株発行の公示（会社法第２０１条第３項、第４項）を欠くことは、差止請求（同法第２１０条）をしたとしても差止事由がないため許容されないと認められる場合でない限り、新株発行の無効事由となるとする判例（最判平成９年１月２８日民集５１巻１号７１頁）の趣旨を踏まえ、有利発行であるにもかかわらず株主総会の特別決議を経ずに新株発行が行われていること（同法第１９９条第２項、第３項、第２０１条第１項、第３０９条第２項第５号）、大株主との間で支配権争いが生じている中で既存株主の持株比率に重大な影響を及ぼす新株発行が行われていることといった本問の事実関係に即して、新株発行の無効事由の有無を検討することが求められる。

第1　設問1

1　乙社は、本件決議の取消しの訴え（会社法831条1項）において、取消事由として、①議案要領通知請求の不当拒絶及び②代理人Ｅの出席拒絶を主張することが考えられる。

2　議案要領通知請求の不当拒絶

（1）305条1項本文は、株主は、取締役に対し、株主総会の日の8週間前までに、株主総会の目的である事項につき当該株主が提出しようとする議案の要領を株主に通知することを請求できると定める。もっとも、取締役会設置会社においては、総株主の議決権の100分の1以上の議決権又は300個以上の議決権を6か月前から引き続き有する株主に限られる（同項ただし書）。

甲社は公開会社であり取締役会設置会社である。乙社は令和4年6月頃から引き続き甲社株式1000株（議決権1000個）を有しており、総議決権1万個の100分の1である100個を超えるから、持株要件及び6か月の継続保有要件を満たす。本件総会は令和5年6月29日であり、請求は同年4月10日にされているから、8週間前までの請求という要件も満たす。

乙社の請求は、本件総会の終結により任期が満了するＢを再任するのではなく、Ｆを新たに取締役に選任する旨の議案の要領を記載することを求めるものであり、取締役の選任は本件総会の目的である事項であるから、305条1項の要件を充足する。

（2）したがって、甲社が本件招集通知に乙社の提案した議案の要領を記載しなかったことは305条1項に違反する。Ａは、乙社の提案を他の取締役に伝えることもせず、取締役会に諮らないまま独断でこれを無視したのであり、違反の態様は悪質である。

（3）もっとも、本件決議は、Ｂを取締役に選任する旨の会社提案議案についての決議であり、乙社の提案した議案（Ｆの選任）そのものは決議の対象となっていない。そこで、株主提案議案の不当拒絶が、別個の会社提案議案に係る決議の取消事由（831条1項1号）となるかが問題となる。

305条の趣旨は、株主の提案する議案を事前に他の株主に周知させ、株主間の意見交換や委任状の勧誘を通じて、株主が議決権行使について十分な判断資料を得られるようにする点にある。

そうすると、不当に拒絶された株主提案議案が、決議の対象となった会社提案議案と同一の議題の下における代替的・択一的な議案である場合には、株主提案の排除は、当該会社提案議案についての株主の判断の前提そのものを害する。すなわち、株主は対立候補の存在と内容を知らされないまま、会社提案に賛成するか否かのみを判断することを強いられる。したがって、このような場合には、株主提案の不当拒絶は会社提案議案に係る決議についても招集手続の法令違反を構成し、831条1項1号の取消事由となると解すべきである。

（4）本件では、本件招集通知に記載された議題は「取締役1名選任の件」であり、乙社の提案はこの同一の議題の下で、Ｂに代えてＦを選任するという代替的・択一的な議案である。したがって、不当拒絶は本件決議の取消事由となる。

（5）裁量棄却（831条2項）の可否も問題となるが、Ａが意図的に株主提案を排除し、他の取締役にも伝えなかったという違反の態様は重大である。831条2項は違反する事実が重大でないことを要求するから、裁量棄却は認められない。

3　代理人Ｅの出席拒絶

（1）310条1項は、株主は代理人によってその議決権を行使することができると定める。甲社の定款には、株主総会における議決権行使の代理人の資格を甲社の株主に限る旨の定めがある。

（2）このような定款の定めの有効性が問題となる。判例は、株主総会が株主以外の第三者によって攪乱されることを防止し、会社の利益を保護する趣旨に出たものであり、合理的な理由による相当程度の制限であるから、310条1項に反しないとしている（最判昭43.11.1）。この結論は妥当である。

（3）もっとも、株主が法人である場合、法人自身が議場に出席することはできず、代表者又はその指示を受けた者を通じてしか議決権を行使しえない。そこで判例は、株主である法人の職員又は従業員が代理人として議決権を行使する場合には、法人の代表者の意思に反して株主総会を攪乱し会社の利益を害するおそれがないから、代理人の資格を株主に限る定款の定めに反しないとしている（最判昭51.12.24）。

この判例が従業員による代理出席を認めた実質的な根拠は、従業員が法人の指揮命令に服し、その職務上の規律に従って行動するため、総会を攪乱するおそれがないという点にある。

（4）本件では、Ｅは乙社の唯一の従業員であり、乙社の委任状を提示して出席を求めたのであるから、形式的には上記判例の場面に当たる。

しかし、乙社はＤがその資産を管理するために設立した会社であり、Ｄが乙社の株式の全部を有する唯一の取締役として管理運営を全て自ら行っている。Ｅの職務内容は乙社の決算期における書類の整理のみであり、それ以外に勤務の実態はない。そうすると、Ｅは、乙社の指揮命令と職務上の規律に日常的に服する従業員としての実質を備えているとはいい難い。

もっとも、ＥはＤの子であり、乙社を実質的に支配するＤの意思に忠実に従って行動する立場にある。Ｅが乙社の意思に反して本件総会を攪乱するおそれは具体的に認められない。むしろ、Ｅの出席を拒絶すれば、Ｄがスケジュールの都合上出席できない本件において、乙社は議決権行使と動議提出の機会を実質的に完全に奪われることになる。

（5）代理人資格を株主に限る定款の定めの趣旨が総会の攪乱防止にある以上、攪乱のおそれが認められない者について形式的に定款の定めを適用し、法人株主の議決権行使の機会を奪うことは、310条1項の趣旨に反して許されない。

本件では、Ａは乙社がＤの資産管理会社であり、Ｅに勤務の実態がほとんどないことを知っていた。しかしそれは同時に、Ｅが乙社ひいてはＤの意思に従って行動し、攪乱のおそれがないことをＡが認識していたことを意味する。Ａが出席を拒絶した真の意図は、乙社による議決権行使と動議の提出を阻止する点にあったと認められる。

（6）したがって、Ｅの出席を拒絶したことは310条1項に違反し、決議の方法の法令違反（831条1項1号）に当たる。

（7）裁量棄却について、乙社の議決権1000個は総議決権1万個の10％にとどまり、本件決議は出席株主の議決権の過半数の賛成により可決されているから、乙社が反対しても結果が変わらなかった可能性はある。しかし、Ｅは議場でＦを取締役に選任する旨の動議を提出し議案の説明をする予定であったのであり、他の株主の判断に影響を与える可能性を否定できない。また、Ａが意図的に出席を拒絶した態様は重大である。したがって裁量棄却は認められない。

4　よって、乙社の上記各主張はいずれも認められ、本件決議は取り消されるべきである。

第2　設問2

1　乙社は、本件発行の無効の訴え（828条1項2号）において、無効事由として、新株発行に関する公示を欠くこと及びこれと一体となる有利発行手続の欠缺・不公正発行を主張することが考えられる。

2　公示の欠缺

（1）甲社は公開会社であるから、募集事項の決定は取締役会の決議によってすることができる（201条1項）。もっとも、公開会社は、払込期日の2週間前までに、株主に対し募集事項を通知しなければならず（201条3項）、この通知は公告をもって代えることができる（同条4項）。

その趣旨は、株主に募集株式の発行がされることを知る機会を与え、募集株式の発行等の差止請求（210条）をする機会を保障する点にある。

（2）本件では、甲社は、乙社が本件発行の計画を事前に察知するのを防ぐために、株主に対する通知及び公告を行わなかった。201条3項・4項に違反する。

（3）公示を欠くことが無効事由となるかについて、判例は、新株発行に関する事項の公示を欠くことは、新株発行差止請求をしたとしても差止めの事由がないためこれが許容されないと認められる場合でない限り、新株発行の無効原因となるとしている（最判平9.1.28）。公示は差止請求の機会を保障する制度的な前提であり、これを欠けば株主は事前の救済手段を行使する機会を完全に奪われるからである。

そこで、本件に差止事由があるかを検討する。

3　差止事由の存否

（1）有利発行手続の欠缺（210条1号）

公開会社であっても、払込金額が募集株式を引き受ける者に「特に有利な金額」である場合（199条3項）には、株主総会の特別決議による承認を要する（199条2項、201条1項、309条2項5号）。有利発行は既存株主の保有する株式の経済的価値を希釈化させるため、株主自身の判断に委ねる趣旨である。

「特に有利な金額」とは、公正な払込金額と比較して特に低い金額をいう。本件では、払込金額は1株当たり10万円であるのに対し、本件発行の当時における公正な払込金額は1株当たり20万円であった。払込金額は公正な払込金額の半額であり、「特に有利な金額」に当たる。

甲社は取締役会の決議のみで本件発行を決定し、株主総会の特別決議を経ていないから、法令違反があり、210条1号の差止事由がある。

（2）著しく不公正な方法による発行（210条2号）

「著しく不公正な方法」による発行とは、不当な目的を達成する手段として募集株式の発行がされる場合をいう。そして、取締役が自己又は現経営陣の支配権を維持・確保することを主要な目的として募集株式を発行することは、著しく不公正な方法による発行に当たると解すべきである。会社の支配権の帰属は株主が決すべき事柄であり、取締役が自己の地位の保全のために新株発行権限を用いることは、その権限を付与した趣旨に反するからである。

本件では、Ａは取締役会において「乙社が持株比率を増やし続けるのを放置するわけにはいかない。現在、我が社に特段の資金需要があるわけではない」と述べており、資金調達の必要性がないことを自ら認めている。他方、乙社は令和6年6月の定時株主総会でＡ及びＣの再任に反対して対立候補を擁立し、他の株主にも賛成を呼び掛ける意向を表明しており、支配権をめぐる争いが現に存在する。

そして本件発行の結果、発行済株式の総数は1万株から1万5000株となり、乙社の持株比率は2400株で16％に低下する一方、丙社は6000株で40％を有する筆頭株主となる。既存株主の持株比率に重大な影響を及ぼすものである。

以上によれば、本件発行は、Ａら現経営陣の支配権を維持・確保することを主要な目的とするものであり、210条2号の差止事由がある。

4　結論

本件には210条1号及び2号の差止事由があるから、公示の欠缺は新株発行の無効事由となる。

なお、有利発行に係る株主総会の特別決議を欠くこと自体は、新株発行の無効事由とならないと解されている。しかし、本件では公示を欠くことによって株主が差止めの機会を奪われたのであり、これと相まって重大な法令違反として無効事由を構成する。

乙社は甲社の株主であり、本件発行の効力が生じた令和5年8月21日から6か月以内に無効の訴えを提起しているから（828条1項2号、2項2号）、本件訴えは適法である。

よって、乙社の主張は認められ、本件発行は無効とされる。無効の判決が確定すると、本件発行はその確定の時に将来に向かって効力を失う（839条）。