予備試験 令和4年 商法
問題文
[商 法]
次の文章を読んで、後記の〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。
１．甲株式会社（以下「甲社」という。）は、農産物加工品の通信販売を業とする取締役会設置会社であり、監査役設置会社である。甲社は種類株式発行会社ではなく、甲社の定款には、譲渡による株式の取得について取締役会の承認を要する旨の定めがある。甲社の発行済株式の総数は５０００株であり、そのうち、Ａが２０００株を、Ｂが４００株を、Ｃが１０００株を、Ｄが１６００株をそれぞれ保有している。
甲社の取締役はＡ、Ｂ及びＥの３名であり、Ａが代表取締役である。また、監査役にはＦが就任している。Ｄは、かつて甲社の取締役であったが、数年前に甲社の経営方針をめぐってＡと対立し、その際、ＣがＡの側についたことから、甲社の取締役に再任されず、その後も取締役に選任されることはなかった。ＡとＤの対立は現在まで続いている。
２．甲社は、かねてより商品を保管する倉庫を建設するための用地を探していたところ、Ｃが保有している土地（以下「本件土地」という。）が倉庫建設に適していることが判明した。ＡはＣとの間で、本件土地の売買交渉を進め、もう少しで契約が成立するというところまでこぎつけた。
ところが、不動産業者から倉庫建設に適した別の土地の情報がもたらされた。その情報を受け、甲社の取締役会において審議したところ、本件土地に倉庫を建設するより不動産業者から提案された土地に倉庫を建設した方が円滑に商品を出荷することが可能となることから、本件土地の買取りを見送るとの結論に達した。
３．上記のような取締役会での決定を受け、ＡがＣのもとに赴き、本件土地を買い取ることができなくなったことを説明したところ、Ｃは納得しなかった。ＡはＣの説得を続けたが、Ｃは聞き入れず、ついに本件土地の買取りができないなら今後の対応についてＤに相談すると言い出した。ＣとＤが協調して行動することを恐れたＡは、本件土地の買取りを再検討する旨をＣに告げてＣのもとを去った。
４．甲社の取締役会では、Ａからの報告を受け、Ｃから本件土地を買い取ることとし、さらに、準備されていた本件土地に関する資料をもとに買取価格を検討し、２億円で本件土地を買い取ることをＡ、Ｂ及びＥの賛成によって決定した（以下「本件取締役会決議」という。）。本件土地に関する資料によれば、本件土地の適正価格は２億円であった。
５．Ａが、すぐさまＣに甲社の本件取締役会決議の内容を知らせてＣと再度交渉したところ、Ｃは本件土地を２億円で売却することを承諾し、本件土地の売買契約が成立した（以下「本件取引」という。）。
６．この頃、甲社の完全子会社である乙株式会社（以下「乙社」という。）の取締役が任期中に死亡したため、乙社の取締役に欠員が生じた。乙社の代表取締役を兼任するＡは、Ｆを乙社の取締役にすることとし、乙社においてＦを取締役に選任する手続を採るとともに、Ｆに対して乙社の取締役に就任するよう要請した。それを受け、ＦはＡに乙社の取締役に就任すると返答した。
７．本件取引のことを聞きつけたＤは、本件土地より倉庫に適した土地があったにもかかわらず本件取引をしたことは、Ｃが甲社の株主であるために特別に優遇したものであり、不適切であると考え、友人の弁護士に対し、Ａ、Ｂ及びＥ並びにＣ（以下「Ａら」という。）が、本件取引に関して甲社に対して何らかの責任を負わないか検討してほしいと依頼した。
８．弁護士のアドバイスを受けたＤは、Ａらに対して責任追及等の訴えを提起することとし、Ｆに対して、甲社としてＡらに対して訴訟を提起するよう請求した（以下「本件提訴請求」という。）。
本件提訴請求から６０日以内に甲社がＡらに対して訴訟を提起しなかったことから、Ｄは、甲社のためにＡらに対する責任追及等の訴え（以下「本件訴え」という。）を提起した。
〔設問１〕
本件訴えにおいて、Ｄの立場において考えられる主張及びその当否について、論じなさい。
〔設問２〕
本件訴えの被告であるＡらは、本件提訴請求は適法とはいえず、本件訴えは違法であると主張している。本件訴えは適法か、Ａらの主張を踏まえて論じなさい。
出題の趣旨
法務省が公表した出題の趣旨です。
本問は、株主の権利行使に関する利益供与に関与した者の責任及び株主がその責任を追及する訴えを提起するための手続を問うものである。
設問１では、Ａ、Ｂ及びＥに対する請求については会社法第１２０条第４項を、Ｃに対する請求については同条第３項を根拠とすることが考えられる。いずれの請求についても、本件取引が、同条第１項によって禁止される株主の権利行使に関する利益供与に該当するかを検討することが求められる。その際、一度は本件土地の買取りを見送ることとしたにもかかわらず、改めて本件取引をすることを決定したＡ、Ｂ及びＥの意図について、甲社の株主構成と株主の持株比率、更にＡとＤが対立していることなどの事情を踏まえて検討する必要がある。また、本件取引が適正な対価での売買であることにも触れることが望ましい。Ａ、Ｂ及びＥについては、利益の供与をすることに関与した取締役（同条第４項、会社法施行規則第２１条第１号、第２号）に当たることを指摘しなければならない。
設問２では、設問１で検討したＣに対する返還請求も会社法第８４７条第１項の責任追及等の訴えの対象となることを確認した上で、本件訴えが適法な手続を経て提起されたといえるかを検討することが求められる。Ｄによる提訴請求は適法にされたとはいえないとするＡらの主張は、監査役設置会社においては監査役に対して提訴請求をすべきであるところ（同法第３８６条第２項第１号）、甲社の監査役Ｆが同社の完全子会社である乙社の取締役に就任したことにより兼任禁止（同法第３３５条第２項）に抵触するため、提訴請求の時点でＦは甲社の監査役を辞任していたことになり（最判平成元年９月１９日集民第１５７号６２７頁参照）、Ｆに対する提訴請求は適法とはいえないというものである。この主張を踏まえて、提訴請求の時点でＦは甲社の監査役又は監査役の権利義務を有する者（同法第３４６条第１項）であったといえるか否かなどを考慮して検討する必要がある。
解説
令和4年予備試験の商法の再現答案を作成したので公開します。
再現答案はできるだけ試験本番で書いたものに近づけて書きました。あくまでも受験生の再現答案なので正確性を担保するものではありませんが参考にして頂けると嬉しいです。
解説
設問1
120条違反が問題になる場合、株主から取締役の責任を追求する手段として120条4項と423条があります。採点基準として、どのようになっているかは分かりませんが、減点を回避するためにも120条の責任と423条の責任を両方書くようにしましょう。
※『1人で学ぶ会社法』というテキストに、法科大学院の教師として、配点表から漏らさないために120条の責任と423条の責任の双方を記述することを推奨する記述があります。
試験問題で複数人の責任を検討させる問題が出た場合、対比させながら記述することが求められます。120条の責任を検討するにあたって、法務省令21条の各号のどれにあたるか1人ずつ検討するようにしましょう。
423条の任務懈怠責任について、経営判断原則ではなく法令遵守義務違反が問題となる場合には帰責事由（428条1項）も問題となることに注意してください。
設問2
監査役に関する問題です。非適格事由（335条1項）に該当する者が監査役に選任された場合の論証がアガルートの論証等に載っていますが、本問は監査役が非適格事由に該当するようになった場合なので区別してください。
役員の欠員が生じた場合に、引き続き役員として権利義務を有するという346条1項も予備校の論証集では記載が少ないですが、会社法事例演習教材等で頻出の論点になります。
再現答案
試験本番で書いたものにできるだけ近づけて再現したものです。受験生の答案であり、正確性を担保するものではありません。
第1 設問1
1. Aに対する請求
DのAに対する請求の根拠は会社法（以下略）847条1項、120条4項、会社法施行規則21条1号、同条2号イ、同号ロ、423条1項である。
(1) Dは株主である。
(2) 「株主の権利の行使に関し」といえるか。120条の趣旨は、株主の権利行使に影響を与える趣旨で会社が利益供与を行うことは健全な会社運営を害するので、これを防止する点にある。よって「株主の権利の行使に関し」とは、株主の権利行使に影響を与える趣旨であることをいう。
本件では、AとDが対立しており、CがAの側に付いたことから、Dが取締役に再任されなかったという事情がある。Cは本件土地の買取りができないなら今後の対応についてDが取締役に相談すると言っている。ABCDの持ち株数はそれぞれ2000、400、1000、1600である。取締役の選任は株主総会決議において過半数で決まる（329条1項、341条）。以上からAは、Cが株主総会決議でDの取締役選任に賛成する議決権の行使を回避するために利益を供与したといえる。よって、「株主の権利の行使に関し」といえる。
(3) 「財産上の利益を供与」。120条4項の趣旨は会社財産の流出を防止する点にもあるから、適正価格で会社が株主から物を購入することも財産上の利益の供与にあたる。本件土地を2億円で購入したことは財産上の利益の供与にあたる。
(4) Aは売買契約を締結しているから、利益の供与に関し「職務を行った」（規則21条1号）といえる。また、Aは本件取引について「取締役会の決議に賛成」（同条2号イ）している。さらに、Aは本件取引について「議案を提出」（同号ロ）していると考えられる。よって、Aは「利益を供与することに関与した取締役」「として法務省令で定めるもの」にあたり、120条4項の責任を負う。また、Aは「当該利益の供与をした取締役」（120条4項）にあたるため但書の適用もない。
(5) Aは423条1項の責任を負うか。Aは「取締役」（423条1項）である。Aは法令遵守義務を負っている（355条）。Aは120条1項に反する利益の供与をしており、法令遵守義務に違反しているため、任務懈怠が認められる。AC間の売買契約により甲社は2億円を支出しているから損害及び因果関係が認められる。Aに帰責事由（428条1項）が認められるか。本件では法令遵守義務違反であり、帰責事由が認められる。
2. B、Eに対する請求
DのB、Eに対する請求の根拠は847条1項、120条4項、規則21条2号イ、423条1項である。
(1) 上述の通り本件取引は120条1項に反する。
(2) B、Eは本件取引について「取締役会の決議に賛成」（規則21条2号イ）している。
(3) 「注意を怠らなかった」といえるか。甲社の取締役会で審議したところ、本件土地に倉庫を建設するより不動産業者から提案された土地に倉庫を建設したほうが円滑に商品を出荷することが可能となることから、本件土地の買取を見送るとの結論に達しており、取締役であるB、Eはこのことを認識していた。また、Cは株主であるから、本件取締役会で本件取引が120条1項に反する可能性を検討すべきである。以上の状況のもとでB、Eは本件取引に賛成しており、「注意を怠らなかった」とはいえない。よって、B及びEは「利益を供与することに関与した取締役」「として法務省令で定めるもの」にあたり、120条4項の責任を負う。
(4) 423条1項の責任を負うか。B、Eは取締役として法令遵守義務を負っている（355条）。B、Eは取締役会で120条1項に反する本件取引に賛成しており、法令遵守義務違反が認められる。よって、任務懈怠が認められる。また、Aと同様に損害、因果関係、帰責事由が認められる。423条1項の責任を負う。
(5) したがって、DのB、Eに対する請求は120条4項、423条1項のいずれを根拠とした場合も認められる。
3. Cに対する請求
DのCに対する請求の法的根拠は120条3項である。
(1) 上述の通り本件取引は120条1項に反する。
(2) したがって、DのCに対する請求は認められる。
第2 設問2
1. Dの提訴請求は監査役に対してしなければならない（847条1項、346条2項1号）。Aらの主張は、Fは子会社の取締役に就任しているため、335条2項に反し監査役を辞任したことになるから提訴請求は不適法である、という主張である。
(1) 335条2項に反する。会社と役員の関係は委任の規定に従い（330条）、いつでも解除することができるのだから（651条）、監査役が子会社取締役に就任した場合は、会社・監査役間の合意を合理的に解釈して、監査役を辞任して子会社取締役に就任したものと解する。本件では、Fは子会社である乙社の取締役に就任しているから、監査役を辞任したことになる。
(2) Fは辞任後も監査役としての権利義務を有しないか。甲社は取締役会設置会社であるから監査役が1人以上必要である（327条2項）。甲社にF以外の監査役がいない場合、辞任後に欠員が生じているからFは監査役としての権利義務を有する（346条1項）。一方で、甲社にF以外の監査役がいる場合、甲社に欠員が生じていないからFは辞任後監査役としての権利義務を有しない。
(3) したがって、甲社にF以外の監査役がいる場合には本件訴えは違法であるが、F以外の監査役がいない場合、本件訴えは適法である。
参考答案AI生成（出題の趣旨と論証集をもとに作成した目安です）
第1 設問1
1 Ｄは、本件訴えにおいて、本件取引が株主の権利の行使に関する利益の供与（会社法120条1項）に当たるとして、Ｃに対し同条3項に基づく利益の返還を、Ａ、Ｂ及びＥに対し同条4項に基づく供与した利益の価額に相当する額の支払を求めることが考えられる。
2 本件取引が120条1項の利益供与に当たるか
（1）120条1項は、株式会社は、何人に対しても、株主の権利の行使に関し、財産上の利益の供与をしてはならないと定める。その趣旨は、会社財産の浪費を防止するとともに、会社支配の公正を確保する点にある。
（2）「株主の権利の行使に関し」とは、株主の権利行使に影響を及ぼす意図をもってする場合をいう。会社から見て好ましくないと判断される株主が議決権等の株主の権利を行使することを回避する目的で財産上の利益を供与する行為も、これに含まれる（最判平18.4.10）。
（3）本件では、甲社の取締役会は、不動産業者から提案された土地に倉庫を建設した方が円滑に商品を出荷できることから、いったん本件土地の買取りを見送るとの結論に達していた。ところが、Ｃが本件土地の買取りができないなら今後の対応についてＤに相談すると言い出したところ、ＣとＤが協調して行動することを恐れたＡが本件土地の買取りを再検討する旨をＣに告げ、甲社の取締役会は改めて本件土地を2億円で買い取ることを決定した。
甲社の発行済株式5000株のうち、Ａが2000株、Ｂが400株、Ｃが1000株、Ｄが1600株を保有する。ＡとＤの対立は現在まで続いており、Ａの側（Ａ及びＢ）の2400株は過半数に達しない。Ｃの1000株がＡの側につけば3400株となり安定するが、ＣがＤの側につけばＤの側が2600株となってＡらは少数派に転落する。すなわち、Ｃの議決権行使の帰趨が甲社の支配を左右する状況にあった。
そうすると、Ａ、Ｂ及びＥが買取りの方針を転換して本件取引を決定した意図は、Ｃを自らの側につなぎ止め、ＣがＤと協調して議決権を行使することを回避する点にあったと認められる。したがって、「株主の権利の行使に関し」といえる。
（4）「財産上の利益の供与」に当たるかも問題となる。本件土地の売買代金2億円は適正価格であり、甲社とＣとの間に対価の不均衡はない。
しかし、甲社は、取締役会において必要性がないと判断した本件土地を、あえて2億円を支出して取得したのである。会社にとって不要な財産を取得することは会社財産の浪費であり、他方でＣは、株主でなければ得られなかった不動産の換価の機会という経済的利益を得ている。供与された利益は、売買代金2億円という形で現実に会社財産から流出している。したがって、「財産上の利益の供与」に当たる。
もっとも、対価が適正であることは、後述する損害及び返還の範囲の判断において考慮すべきである。
（5）よって、本件取引は120条1項が禁止する利益供与に当たる。
3 Ｃに対する請求（120条3項）
120条3項は、会社が120条1項の規定に違反して財産上の利益の供与をしたときは、当該利益の供与を受けた者はこれを会社に返還しなければならないとし、この場合において当該者が会社に対して給付をしたものがあるときは、その返還を受けることができるとする。
本件では、Ｃは2億円の売買代金という利益の供与を受けたから、これを甲社に返還しなければならない。もっとも、Ｃは甲社に本件土地を給付しているから、2億円の返還と引換えに本件土地の返還を受けることができる。
4 Ａ、Ｂ及びＥに対する請求（120条4項）
（1）120条4項は、会社が120条1項の規定に違反して財産上の利益の供与をしたときは、当該利益の供与をすることに関与した取締役として法務省令で定める者は、会社に対し、連帯して、供与した利益の価額に相当する額を支払う義務を負うとする。ただし、その者（当該利益の供与をした取締役を除く。）がその職務を行うについて注意を怠らなかったことを証明したときは免責される。
会社法施行規則21条1号は利益の供与に関する職務を行った取締役を、同条2号は利益の供与が取締役会の決議に基づいて行われたときは当該取締役会の決議に賛成した取締役等を定める。
（2）Ａは、Ｃとの交渉を自ら行い、甲社を代表して本件取引を実行した取締役であるから、施行規則21条1号の者であり、かつ「当該利益の供与をした取締役」に当たる。したがって、注意を怠らなかったことを証明して免責されることはなく、無過失責任を負う。
（3）Ｂ及びＥは、本件取締役会決議に賛成した取締役であるから、施行規則21条2号の者に当たり、120条4項の支払義務を負う。もっとも、注意を怠らなかったことを証明すれば免責される。
しかし、Ｂ及びＥは、取締役会がいったん本件土地の買取りを見送ると決定した直後に、Ａからの報告を受けて方針を転換するに際し、準備されていた資料をもとに買取価格を検討したにとどまり、なぜ再検討に至ったのか、ＣがＤに相談すると述べたという経緯との関係を調査・審議していない。取締役としての監視義務に照らし、注意を怠らなかったとはいえない。
（4）支払額は「供与した利益の価額に相当する額」であり、本件では2億円である。ただし、Ｃが本件土地と引換えに2億円を返還すれば甲社の損失は回復されるから、その限度でＡらの支払義務も消滅すると解すべきである。
5 任務懈怠責任（423条1項）
Ａ、Ｂ及びＥの行為は、会社にとって必要性のない本件土地を2億円で取得させるものであり、善管注意義務・忠実義務に違反する任務懈怠でもある。したがって、Ｄは423条1項に基づく責任を追及することもできる。ただし、本件土地の価格が適正であったことから損害の算定が困難であり、Ｄとしては120条4項を根拠とするのが実効的である。
第2 設問2
1 本件訴えは株主による責任追及等の訴え（847条3項）である。6か月前から引き続き株式を有する株主は、会社に対し、書面その他の法務省令で定める方法により責任追及等の訴えの提起を請求することができ（847条1項）、会社が請求の日から60日以内に訴えを提起しないときは、自ら会社のために訴えを提起することができる（同条3項）。
Ｄは数年前から甲社株式1600株を保有しているから、持株要件及び継続保有要件を満たす。また、120条3項に基づくＣに対する利益の返還を求める訴えも「責任追及等の訴え」に含まれるから（847条1項）、Ｃに対する請求も代表訴訟の対象となる。
2 提訴請求の相手方
甲社は監査役設置会社である。監査役設置会社においては、847条1項の請求は監査役に対してしなければならない（386条2項1号）。これは、会社と取締役との間の訴訟において監査役に会社代表権を与え、取締役相互のなれ合いによる訴訟追行の懈怠を防止する趣旨である。
Ｄは甲社の監査役Ｆに対して本件提訴請求をしている。
3 Ａらの主張の当否
（1）Ａらは、Ｆが甲社の完全子会社である乙社の取締役に就任したことにより兼任禁止（335条2項）に抵触するから、提訴請求の時点でＦは甲社の監査役を辞任していたことになり、Ｆに対する提訴請求は適法でないと主張する。
（2）335条2項は、監査役は、株式会社若しくはその子会社の取締役若しくは支配人その他の使用人又は当該子会社の会計参与若しくは執行役を兼ねることができないとする。その趣旨は、監査役が監査の対象である業務執行者の地位を兼ねることによる自己監査を防止し、監査役の独立性と監査の実効性を確保する点にある。
本件では、乙社は甲社の完全子会社であり、Ｆが乙社の取締役に就任したことは335条2項に違反する。
（3）兼任禁止に違反した場合の効果が問題となる。子会社取締役への就任を無効とする解釈も考えられるが、それでは第三者との関係で法律関係が不安定となる。335条2項の趣旨は監査役の独立性の確保にあるから、監査役が子会社の取締役に就任した場合には、監査役の地位を辞任したものと解すべきである（最判平元.9.19参照）。
本件では、Ｆは乙社の取締役に就任するとＡに返答した時点で、甲社の監査役を辞任したことになる。
（4）もっとも、346条1項は、役員が欠けた場合又はこの法律若しくは定款で定めた役員の員数を欠くこととなった場合には、任期の満了又は辞任により退任した役員は、新たに選任された役員が就任するまで、なお役員としての権利義務を有すると定める。
本件では、甲社の監査役はＦのみであり、Ｆの辞任により監査役が欠けることとなる。そして、新たに監査役が選任されたという事実は認められない。したがって、Ｆは346条1項により、なお甲社の監査役としての権利義務を有する者である。
役員としての権利義務を有する者は、監査役としての権限をすべて行使しうる地位にあるから、386条2項1号の提訴請求を受ける者に当たる。
（5）また、兼任禁止違反による監査役の辞任という効果は、会社の内部的な事情に基づくものであって、株主には知る手段がない。株主に対し、監査役が子会社の役員を兼任していないかを調査して提訴請求の相手方を判断することを求めるのは酷であり、株主代表訴訟の実効性を損なう。この点からも、Ｆに対する提訴請求を有効と解すべきである。
4 結論
Ｆに対する本件提訴請求は適法であり、本件提訴請求から60日以内に甲社がＡらに対して訴訟を提起しなかったのであるから、Ｄは甲社のために本件訴えを提起することができる（847条3項）。よって、本件訴えは適法である。