予備試験 令和3年 商法

［商法］次の文章を読んで，後記の〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。

１．甲株式会社（以下「甲社」という。）は，医療用検査機器等の製造販売を業とする取締役会設置会社であり，監査役設置会社である。甲社は種類株式発行会社ではなく，その定款には譲渡による甲社株式の取得について甲社の取締役会の承認を要する旨の定めがある。甲社の発行済株式の総数は１０００株であり，昨年までは創業者であるＡがその全てを保有していた。Ａは創業以来甲社の代表取締役でもあったが，昨年高齢を理由に経営の第一線から退いた。Ａの後任を選定する取締役会においては，以前Ａが他社から甲社の取締役として引き抜いてきたＢが代表取締役に選定された。また，Ａは，退任に際し，Ｂと，Ａの子であるＣに，それぞれ１００株を適法に譲渡した。その結果，甲社株主は８００株を保有するＡのほか，１００株ずつ保有するＢとＣの３名となった。創業以来，甲社において株主総会が現実に開かれたことはなく，役員等の選任は，３年前の改選時も含め，Ａによる指名をもって株主総会決議に代えていた。また役員報酬や退職慰労金は，役職や勤続年数に応じた算定方法を定めた内規（以下「本件内規」という。）を基に，Ａの指示によって支払われてきた。そしてＡの退任時も本件内規に従った退職慰労金が支払われた。

２．甲社の定款では，取締役の任期については「選任後１０年以内に終了する事業年度のうち最終のものに関する定時株主総会の終結の時まで」と規定されている。また「代表取締役は取締役会決議によって定めるものとするが，必要に応じ株主総会の決議によって定めることができる」旨の定めがある。役員の報酬については定款に定められていない。甲社の取締役は，代表取締役社長であるＢのほか，代表権のない取締役であるＣ，Ｄ及びＥの計４名であった。

３．従来，甲社の事業は，医療用検査機器の製造販売が中心であったが，次代の社長を自負するＣは，家庭用検査機器の製造販売を拡充すべきであると主張し，度々Ｂと経営戦略について対立するようになった。またＡも，いずれはＣに甲社を継がせたいと考えており，少なくともＢと同等の権限をＣにも与えるべきであると考えるようになっていた。

４．Ａの意向を知ったＣは，Ｂら他の取締役の承諾を得ることなく，自ら「代表取締役副社長」と名乗って取引先と交渉するようになった。さらに，Ｃは，Ａと相談して了承を得た上で，Ｃを代表取締役に選定する臨時株主総会決議があったものとして株主総会議事録を作成し，Ｃを代表取締役に追加する旨の登記申請をし，その旨登記された。これらＣの一連の行動を，Ｂら他の取締役が察知することはなかった。

５．そのような中，Ｃは，家庭用検査機器の製造販売を拡充するべく部品の調達先を確保しようと考え，新たに乙株式会社（以下「乙社」という。）と取引基本契約を締結することとした。Ｃは，甲社の代表者印が常に経理担当従業員Ｆに預けられていることを知っており，契約書に「代表取締役副社長Ｃ」と記名してＦに指示して代表者印を押印させた。乙社の代表取締役は，甲社の代表取締役副社長として振る舞うＣを信頼して取引に応じ，この契約書に記名押印した。その後，乙社が甲社に対して供給した部品の代金２０００万円（以下「本件代金」という。）の支払を請求したところ，Ｃによる一連の行動はＢら他の取締役の知るところとなり，ＢとＣとの関係が更に悪化した。Ｂは，Ｃは適法な会社代表者ではなく，甲社は乙社と契約など締結していないとして，本件代金の請求に応じない意向を示している。

〔設問１〕甲社に対して本件代金を請求するために，乙社の立場において考えられる主張及びその当否について，論じなさい。- 4 -６．ＢとＣとの対立は，その後も激化の一途をたどり，ついにＣはＢを代表取締役から解職することを決意した。Ｃは，Ｄ及びＥの協力を取り付けた上で適法な招集手続を経て取締役会を招集し，Ｂの解職と改めてＣを代表取締役に選定する旨の決議が成立した。

７．Ｂは，もはや甲社に自分の居場所はないと考え，取締役を辞任することを決意した。Ａは強く翻意を促したが，Ｂは聞き入れず，直後に開催された取締役会で取締役を辞任することを申し入れ，了承された。Ｂに申し訳ないことをしたと感じていたＡは，Ｂを引き抜いた際，取締役退任時には本件内規に基づいて退職慰労金が支給されると説明したことを思い出し，Ｆに対して，本件内規に基づく退職慰労金をＢに支給することの検討を依頼した。Ｆは，この依頼に応じ，本件内規に基づいて算定された金額である１８００万円の退職慰労金（以下「本件慰労金」という。）をＢに支払った。

８．本件慰労金が支給されてから程なくしてＡが死亡した。Ａが保有していた甲社株式８００株は全てＣが相続によって取得した。Ａの死後，Ｃは，Ｆから報告を受けた際，Ｂに本件慰労金が支給されたことを知った。そこで，Ｃは，甲社として，Ｂに対して本件慰労金の返還を請求することとした。

〔設問２〕甲社のＢに対する本件慰労金の返還請求の根拠及び内容について説明した上で，これを拒むために，Ｂの立場において考えられる主張及びその当否について，論じなさい。- 5 -

設問１では，Ｃと乙社との取引が甲社に効果帰属するための主張及びその当否を指摘することが求められている。具体的には，①Ｃは甲社の代表取締役として適法に選定された者といえるかにつき，取締役会設置会社における株主総会による代表取締役選定に関する定款規定の有効性に関する議論（最判平成２９年２月２１日参照）を前提に，Ａの承諾をもって株主総会決議としてよいか，さらにＣが甲社の代表取締役であるとは認められない場合であっても，②Ｃが登記簿上は代表取締役であることから，会社法第９０８条第２項に基づき，甲社は乙社にＣが代表取締役ではないと主張することができないと解する余地があるか，あるいは③Ｃが表見代表取締役（同法第３５４条）に該当するために，甲社はＣの行為についての責任を負うと解する余地があるかについて，検討することが期待されている。上記②及び③を検討するに当たっては，大株主であるＡの関与や代表者印の管理不備の問題をどのように評価するかがポイントとなる。設問２では，本件慰労金の返還請求の根拠・内容として，本件慰労金が取締役の報酬等（会社法第３６１条第１項）に当たることを前提に，本件慰労金の支給について定款の定めも株主総会決議もないことから，Ｂは本件慰労金相当額の具体的請求権を有しているとはいえず，本件慰労金は不当利得となることを指摘することが求められる。本件慰労金の返還を拒むために，Ｂの立場からは，本件慰労金を不確定額の報酬（同項第２号）と捉えて，ＡがＢをスカウトした際にその支給を約束し，かつその当時は甲社の全株式を有していたＡがその支給について同意したと主張することが考えられる。また，甲社における取締役報酬支給の慣行，ＡがＢをスカウトした際の説明，及び本件慰労金の返還請求に至った経緯等を前提とすると，甲社による本件慰労金の返還請求は信義則に反し，権利濫用に当たると主張することが考えられる（最判平成２１年１２月１８日参照）。

第1　設問1

1　乙社は、甲社に対し本件代金2000万円の支払を請求するため、取引基本契約の効果が甲社に帰属することを主張する必要がある。以下、考えられる主張を順次検討する。

2　Ｃが適法に選定された代表取締役であるとの主張

（1）甲社は取締役会設置会社であり、代表取締役は取締役会の決議によって選定するのが原則である（会社法362条2項3号、3項）。もっとも、甲社の定款には「代表取締役は取締役会決議によって定めるものとするが、必要に応じ株主総会の決議によって定めることができる」旨の定めがある。

（2）取締役会設置会社において、株主総会の決議によって代表取締役を定めることができる旨の定款の定めは有効か。取締役会による代表取締役の監督機能を害するとして無効とする見解もある。しかし、株主総会は会社の意思決定における最高の機関であり、株主総会に代表取締役の選定権限を与えても、取締役会が代表取締役を解職する権限（362条2項3号）を失うものではないから、取締役会の監督機能は損なわれない。判例も、指名委員会等設置会社を除く取締役会設置会社において、このような定款の定めを置くことは許されるとしている（最判平29.2.21）。したがって、本件定款規定は有効である。

（3）しかし、本件では現実に株主総会は開催されていない。Ｃは、Ａの了承を得た上で、Ｃを代表取締役に選定する臨時株主総会決議があったものとして議事録を作成したにすぎない。

株主総会の決議を省略できるのは、議決権を行使することができる株主の全員が、提案につき書面又は電磁的記録により同意の意思表示をした場合である（319条1項）。甲社の株主はＡ（800株）、Ｂ（100株）及びＣ（100株）の3名であり、ＢはＣの代表取締役選定に同意していない。甲社において創業以来株主総会が現実に開かれず、Ａの指名をもって株主総会決議に代えてきた慣行があるとしても、319条1項の要件を欠く以上、株主総会の決議があったとはいえない。

（4）よって、Ｃは適法に選定された代表取締役ではなく、この主張は認められない。

3　不実の登記（908条2項）に基づく主張

（1）908条2項は、故意又は過失によって不実の事項を登記した者は、その事項が不実であることをもって善意の第三者に対抗することができないと定める。本件では、Ｃを甲社の代表取締役とする旨の不実の登記がされている。

（2）そこで、甲社が「不実の事項を登記した者」に当たるかが問題となる。同項の趣旨は、不実の登記の作出につき帰責性のある者に、登記の外観を信頼した第三者に対する責任を負わせる点にある。したがって、登記申請権者である会社自身が不実の登記を申請した場合に限らず、会社が不実の登記の作出に加功した場合や、その存在を知りながら放置した場合にも、会社が「登記した者」に当たると解すべきである。

（3）本件では、登記申請をしたのはＣであり、Ｃの一連の行動をＢら他の取締役が察知することはなかったから、甲社が不実登記の存在を知りながら放置したとはいえない。

もっとも、Ｃは、甲社の発行済株式1000株のうち800株を保有し、創業以来役員の選任や報酬の支給を自らの指示で決してきたＡの了承を得て登記申請をしている。Ａは会社の機関ではないが、甲社の意思決定を実質的に支配してきた者である。加えて、甲社の代表者印が常に経理担当従業員Ｆに預けられ、取締役Ｃの指示があれば押印される状態が放置されていたことは、甲社の内部管理体制の重大な不備である。

これらを総合すれば、甲社には不実登記の作出につき過失があったと評価する余地があり、908条2項により、甲社はＣが代表取締役でないことを善意の乙社に対抗できないと解しうる。

4　表見代表取締役（354条）に基づく主張

（1）354条は、株式会社は、代表取締役以外の取締役に社長、副社長その他株式会社を代表する権限を有するものと認められる名称を付した場合には、当該取締役がした行為について、善意の第三者に対してその責任を負うと定める。

「副社長」は、通常、会社を代表する権限を有するものと認められる名称である。

（2）354条は権利外観法理に基づく規定であるから、名称の使用について会社の帰責性、すなわち会社が当該名称の使用を許諾し又は黙認したことを要する。

本件では、Ｃは「Ｂら他の取締役の承諾を得ることなく」自ら「代表取締役副社長」と名乗って取引先と交渉しており、甲社が名称の使用を明示的に許諾したとはいえない。Ｂら他の取締役が察知しなかったのであるから黙認もない。

（3）しかし、354条の帰責性は、名称使用の積極的な許諾・黙認に限られず、会社が外観の作出を防止すべき義務を怠った場合も含むと解すべきである。会社が自ら作り出した体制の不備により第三者が外観を信頼した場合に会社が責任を免れるのは、権利外観法理の趣旨に反する。

本件では、①Ｃは甲社の取締役であり、Ａの子として次代の社長を自負する立場にあったこと、②Ｃは発行済株式の80％を有し会社運営を実質的に支配してきたＡの了承を得ていたこと、③甲社の代表者印が常に経理担当従業員Ｆに預けられ、取締役であるＣの指示で押印される状態が放置されていたことが認められる。とりわけ代表者印の管理の不備は、代表権のない取締役が容易に会社名義の契約書を作成しうる状況を作出するものであり、甲社の内部統制上の重大な懈怠である。したがって、甲社には外観の作出につき責めに帰すべき事由がある。

（4）他方、乙社の代表取締役は、甲社の代表取締役副社長として振る舞うＣを信頼して取引に応じており、善意である。契約書には甲社の代表者印が押印されていたのであるから、Ｃに代表権がないことを知らなかったことについて重大な過失もない。

（5）よって、354条により、甲社はＣがした本件取引基本契約の締結について責任を負う。乙社は甲社に対し本件代金2000万円の支払を請求することができる。

第2　設問2

1　甲社のＢに対する本件慰労金の返還請求の根拠及び内容

（1）取締役の退職慰労金は、取締役がその在職中における職務執行の対価として支給されるものであるから、取締役の報酬等（361条1項）に当たる。

（2）361条1項は、取締役の報酬等は定款に定めがないときは株主総会の決議によって定めるとする。その趣旨は、取締役が自ら自己の報酬を決定することによるお手盛りを防止し、会社及び株主の利益を保護する点にある。そうすると、報酬等について定款の定めも株主総会の決議もない場合には、取締役は会社に対して報酬請求権を取得しないと解すべきである。

（3）本件では、甲社の定款に役員の報酬についての定めはなく、本件慰労金の支給について株主総会の決議もされておらず、Ｆが本件内規に基づいて算定した1800万円を支払ったにすぎない。したがって、Ｂは本件慰労金1800万円を受領すべき法律上の原因を有しない。甲社はＢに対し、不当利得返還請求権（民法703条、704条）に基づき1800万円の返還を請求することができる。

2　Ｂの主張とその当否

（1）不確定額の報酬についてＡの同意があるとの主張

Ｂは、本件慰労金が361条1項2号の額が確定していない報酬等であり、本件内規がその具体的な算定方法を定めるものであるところ、ＡがＢを引き抜いた際に本件内規に基づく退職慰労金の支給を約束し、当時甲社の全株式を有していたＡがこれに同意していたから、株主総会の決議があったのと同視できると主張することが考えられる。

確かに、一人会社においては唯一の株主の同意があれば株主総会の決議として有効と解される。しかし、第一に、Ａの説明は、退任時には本件内規に基づいて退職慰労金が支給されるという事実を述べたにとどまり、Ａが株主としての意思決定として報酬等の算定方法を定めたものとはいえない。第二に、本件慰労金が支給された時点では、Ａは800株を有する株主にとどまり、Ｂ及びＣが各100株を有しているから一人会社ではなく、Ａの同意をもって株主総会の決議に代えることはできない。よって、この主張は認められない。

（2）信義則違反・権利濫用の主張

Ｂは、甲社の返還請求が信義則に反し権利の濫用に当たる（民法1条2項、3項）と主張することが考えられる。判例も、株主総会の決議を欠く報酬の支給について、会社が後にその返還を求めることが信義則上許されない場合があることを認めている（最判平21.12.18参照）。

本件では、①甲社において創業以来株主総会が現実に開かれたことはなく、役員報酬及び退職慰労金は本件内規を基にＡの指示によって支払われてきたという慣行があり、Ａの退任時も本件内規に従った退職慰労金が支払われていること、②ＢはＡに引き抜かれた際、退任時には本件内規に基づく退職慰労金が支給されると説明され、これを信頼して甲社の取締役に就任したこと、③本件慰労金1800万円は本件内規により役職及び勤続年数に応じて算定された額であり、Ｂが自ら額を決定したお手盛りの実質を有しないこと、④Ｂは本件慰労金の支給手続に全く関与しておらず、Ａの発意とＦの事務処理によって支払われたこと、⑤甲社が返還を請求するに至ったのは、Ａの死亡によりＡの株式800株を相続して甲社を支配するに至ったＣが、Ｂとの対立の延長としてこれを行うものであること、が認められる。

これらの事情によれば、甲社の返還請求は、361条1項が防止しようとするお手盛りの弊害を是正するためのものではなく、専らＣがＢに不利益を与える目的でされたものと評価できる。したがって、甲社の返還請求は信義則に反し、権利の濫用に当たる。

よって、Ｂのこの主張は認められ、甲社の返還請求は認められない。