予備試験 令和元年 商法

［商法］次の文章を読んで，後記の〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。

１．甲株式会社（以下「甲社」という。）は，加工食品の輸入販売業を営む取締役会設置会社であり，かつ，監査役設置会社である。甲社は，種類株式発行会社ではなく，その定款には，譲渡による甲社株式の取得について甲社の取締役会の承認を要する旨の定めがあるが，株主総会の定足数及び決議要件について，別段の定めはない。

２．甲社の発行済株式の総数は２００株であり，平成２８年１２月１日に創業者Ａが急死するまでは，Ａが１００株を，Ａの妻Ｂが全株式を有し代表取締役を務める乙株式会社（以下「乙社」という。）が４０株を，Ａの長男Ｃが３０株を，Ａの長女Ｄが２０株を，Ａの二女Ｅが１０株を，それぞれ有していた。

３．甲社の定款には，取締役は３人以上，監査役は１人以上とする旨の定めがあり，また，取締役及び監査役の任期をいずれも選任後１０年以内に終了する事業年度のうち最終のものに関する定時株主総会の終結の時までとする旨の定めがある。Ａが死亡する直前では，Ａ及びＣが甲社の代表取締役を，Ｄ及びＥが取締役を，甲社の従業員出身Ｆが監査役を，それぞれ務めていた。甲社の役員構成については，Ａの死亡後も，Ａが死亡により取締役を退任したこと以外に変更はない。

４．Ａの死亡後，Ａの全相続人であるＢ，Ｃ，Ｄ及びＥが出席した遺産分割協議の場において，Ｃは，Ａが有していた甲社株式１００株を全てＣが相続する案を提示した。しかし，Ｄが強く反対したため遺産分割協議が調わず，当該株式については株主名簿の名義書換や共有株式についての権利を行使すべき者の指定がされないままであった。

５．この頃から甲社の経営方針をめぐるＣとＤの対立が激しくなった。Ｃは，何かにつけてＤを疎んじ，甲社の経営を独断で行うようになった。Ｃは，甲社の経営の多角化を積極的に進めるために，知人の経営コンサルタントに多額の報酬を支払って雑貨の輸入販売業にも進出した。しかし，その業績は思うように伸びず，ついには多額の損失が生ずるようになった。Ｄは，このままでは甲社の経営が破綻するのではないかと恐れ，平成３１年３月頃，Ｃの経営手腕の未熟さについてＢに訴えた。Ｂは，ＣとＤが協力して甲社を経営していくことを望んでいたが，他方では，Ｃの経営手腕に不安を抱いていたので，この際，ＤがＣに代わって甲社の経営を担うのもやむを得ないとの考えに至り，Ｄを支援することとした。

６．平成３１年４月２２日，乙社は，Ｄが全株式を有し代表取締役を務める丙株式会社（以下「丙社」という。）との間で，乙社を分割会社，丙社を承継会社とする吸収分割（以下「本件会社分割」という。）を行い，これにより，乙社が有する甲社株式４０株を全て丙社に承継させた。丙社は甲社に対して株主名簿の名義書換請求をしたが，Ｃは甲社を代表して本件会社分割による甲社株式の取得が甲社の取締役会の承認を得ていないことを理由にこれを拒絶した。このことがあってから，Ｃは，Ｄを強く警戒するようになり，Ｄを甲社の経営から排除することを考え始めた。

７．令和元年５月９日にＣの招集により開催された甲社の取締役会には，Ｃ，Ｄ，Ｅ及びＦが出席した。定例の報告が終わった後，Ｃは，決議事項として予定されていなかったＤの取締役からの解任を目的とする臨時株主総会の開催を提案した。驚いたＤは激しく抵抗したが，Ｃは決議について特別の利害関係を有するという理由でＤを議決に参加させることなく，Ｃ及びＥの賛成をもって，Ｄの取締役からの解任を目的とする臨時株主総会を同月２０日午前１０時に甲社本店会議室で開催することを決議した（以下「本件取締役会決議」という。）。

〔設問１〕上記１から７までを前提として，本件取締役会決議の効力を争うためにＤの立場において考えら- 4 -れる主張及びその主張の当否について，論じなさい。

８．Ｃは，令和元年５月１０日，本件取締役会決議に基づき，乙社，Ｃ，Ｄ及びＥに対し，臨時株主総会の招集通知を発した。同月２０日午前１０時に甲社本店会議室で開催された臨時株主総会（以下「本件株主総会」という。）には，Ｃ，Ｄ及びＥが出席したが，乙社を代表するＢは病気と称して出席しなかった。本件株主総会では，定款の定めに基づき，Ｃが議長となり，Ｄを取締役から解任する旨の議案につき，Ｃ及びＥは賛成し，Ｄは反対した。Ｄは，丙社を代表して丙社が本件会社分割により取得した甲社株式４０株についても議決権を行使して当該議案につき反対する旨主張した。しかし，議長であるＣは，これを認めず，行使された議決権６０個のうち４０個の賛成があったとして，Ｄを取締役から解任する旨の決議の成立を宣言した（以下「本件株主総会決議」という。）。

〔設問２〕本件株主総会決議の効力を否定するためにＤの立場において考えられる主張（〔設問１〕の本件取締役会決議の効力に関する事項を除く。）及びその主張の当否について，論じなさい。- 5 -

本問は，取締役の解任を目的とする株主総会の招集を決定する取締役会決議の効力（〔設問１〕）及び取締役を解任する株主総会決議の効力（〔設問２〕）を，それぞれその効力を否定する立場からの主張とその当否という形で問うものである。設問１では，Ｄは，まず，本件取締役会決議が予定されていなかった事項に関する決議であった点が違法であると主張することが考えられるが，会社業務に関し臨機応変に対応すべき取締役会では，決議事項として予定されていなかった事項であっても必要に応じ決議することができると解される。次に，Ｄは，Ｄを特別利害関係人（会社法第３６９条第２項）に当たるとして議決に参加させなかった点が違法であると主張することが考えられる。代表取締役を解職する取締役会決議については，当該決議の対象となる代表取締役は特別利害関係人に当たるとする判例（最判昭和４４年３月２８日民集２３巻３号６４５頁）があり，これとの距離感を踏まえて検討することが求められる。そして，Ｄが特別利害関係人に当たるとする場合には，本件取締役会決議が成立要件（同条第１項）を満たしているか，当たらないとする場合には，瑕疵のある取締役会決議の効力が問題となる。設問２では，Ｄは，株主総会決議の取消しの訴え（会社法第８３１条第１項）を提起するため，取消事由として，まず，Ａが保有していた甲社株式１００株を定足数要件の分母に算入すれば定足数（同法第３４１条）を満たさないため，決議の方法の法令違反に当たる（同法第８３１条第１項第１号）と主張することが考えられる。当該１００株については，遺産分割未了のまま相続人Ｂ，Ｃ，Ｄ及びＥの共有状態にあり，権利行使者の指定・通知がないので，甲社の同意がない限り議決権を行使することができない（同法第１０６条）ため，「議決権を行使することができる株主の議決権」（定足数要件の分母。同法第３４１条）には含まれないと文言上は考えられるが，他方，共有株式は権利行使者の指定・通知があるまで暫定的に議決権を行使できないだけで，定足数要件の分母には含まれるという解釈があり，このような解釈も踏まえつつ検討することが求められる。次に，Ｄは，取消事由として，本件会社分割による譲渡制限株式の承継は譲渡承認を要しない「一般承継」（同法第１３４条第４号）に該当するから，株主名簿の名義書換の不当拒絶があり，丙社は名義書換がなくとも自己が株主であることを甲社に対抗できるため，丙社に招集通知を発しなかった点は招集の手続の法令違反に，丙社の議決権を認めなかった点は決議の方法の法令違反に，それぞれ当たる（同法第８３１条第１項第１号）と主張することが考えられる。会社分割は，合併と同じく組織再編の一形態とされているが，他方，合併と異なり分割会社は依然として存続し，承継される権利義務の範囲は当事会社の裁量に委ねられており，このような異同も踏まえつつ検討することが求められる。

第1　設問1

1　予定されていなかった事項についての決議

（1）Ｄは、本件取締役会決議が招集通知において決議事項として予定されていなかった事項についてされたものであり違法であると主張しうる。

（2）しかし、368条1項は取締役会の招集通知について会日の1週間前までに発することのみを定め、議題の記載を要求していない。取締役会は、会社の業務執行に関する事項を機動的に決定すべき会議体であり、構成員である取締役はいずれも自ら議題を提案して審議を求めることができる。そうすると、招集通知において決議事項として予定されていなかった事項についても、必要に応じて決議することができると解すべきである。

（3）本件では、Ｃが定例の報告が終わった後に臨時株主総会の開催を提案し決議しているが、この点は違法とならない。Ｄの主張は認められない。

2　Ｄを議決に参加させなかったこと

（1）Ｄは、Ｃが自己を特別の利害関係を有する取締役（369条2項）に当たるとして議決に参加させなかったことが違法であると主張しうる。

（2）369条2項の「特別の利害関係」とは、当該決議について、取締役が会社に対する忠実義務（355条）に従った公正な判断を期待し得ない個人的な利害関係をいう。

判例は、代表取締役を解職する取締役会決議について、解職の対象となる代表取締役は特別の利害関係を有する者に当たるとしている（最判昭44.3.28）。代表取締役は自己の地位の保持という個人的利害に基づいて議決権を行使するおそれが強く、会社の利益を犠牲にする危険があるからである。

（3）本件取締役会決議は、取締役の解任を目的とする臨時株主総会の招集を決定するもの（298条1項、4項、362条2項1号）である。

これは代表取締役の解職決議とは性質を異にする。すなわち、取締役の解任は株主総会の権限であり（339条1項）、取締役会決議は株主に解任の可否を判断する機会を与えるにとどまり、取締役会決議そのものによって当該取締役が地位を失うわけではない。これに対し、代表取締役の解職は取締役会の専権事項であり、決議によって直接その地位が失われる。この差異は決定的である。また、解任対象の取締役を審議から排除すれば、解任理由の当否を取締役会で検討する機会が失われ、かえって会社の利益に反する。

したがって、取締役の解任を目的とする株主総会の招集決議について、解任の対象となる取締役は特別の利害関係を有する者に当たらないと解すべきである。

（4）そうすると、ＣがＤを議決に参加させなかったことは369条1項・2項に違反し、決議の方法の法令違反に当たる。

3　瑕疵のある取締役会決議の効力

（1）取締役会決議には株主総会決議の取消しの訴えのような制度が設けられていないから、法令違反のある決議は原則として無効である。もっとも、瑕疵が決議の結果に影響を及ぼさないと認められる特段の事情がある場合には、決議を有効と解すべきである。

（2）本件では、甲社の取締役はＣ、Ｄ及びＥの3名である。Ｄを議決に加えたとしても、3名が出席し、Ｃ及びＥが賛成、Ｄが反対であるから、出席取締役の過半数の賛成があり（369条1項）、決議は成立する。

さらに、Ｄは現に取締役会に出席し、Ｃの提案に対して激しく抵抗しており、審議において意見を述べる機会が実質的に確保されていた。取締役会における審議参加の利益も害されていない。

（3）したがって、瑕疵は決議の結果に影響を及ぼさず、本件取締役会決議は有効であると解する。なお、仮にＤが特別利害関係人に当たるとしても、議決に加わることができる取締役はＣ及びＥの2名であり、その全員が出席して賛成しているから、369条1項の要件を満たし決議は有効である。

4　よって、Ｄの主張はいずれも認められない。

第2　設問2

1　Ｄは、本件株主総会決議の取消しの訴え（831条1項1号）を提起し、取消事由として以下を主張することが考えられる。Ｄは甲社株式20株を有する株主であるから原告適格を有し、決議の日である令和元年5月20日から3か月以内に提起しなければならない。

2　定足数の欠缺

（1）取締役の解任決議は、議決権を行使することができる株主の議決権の過半数を有する株主が出席し、出席した当該株主の議決権の過半数をもって行う（341条、339条1項）。甲社の定款には定足数及び決議要件について別段の定めはない。

（2）Ａが有していた甲社株式100株は、Ａの死亡により相続人Ｂ、Ｃ、Ｄ及びＥの準共有に属し（民法898条、会社法106条）、権利を行使すべき者の指定及び会社への通知がされておらず、甲社の同意（106条ただし書）もない。したがって、当該100株については議決権を行使することができない。

（3）そこで、当該100株が341条の「議決権を行使することができる株主の議決権」、すなわち定足数の分母に含まれるかが問題となる。

文言上は、権利行使者の指定・通知を欠く共有株式は議決権を行使することができないから、分母から除外されると解する余地がある。この解釈によれば、分母は残りの100株（乙社40株、Ｃ30株、Ｄ20株、Ｅ10株）であり、Ｃ、Ｄ及びＥの60株が出席しているから定足数を満たす。

しかし、106条は、権利行使者の指定・通知又は会社の同意があるまでの間、暫定的に議決権の行使を制限するにとどまる規定であり、共有株式が議決権を有する株式であること自体は失われない。他方、定足数の趣旨は、一定数以上の株主の参加の下で決議がされることを担保する点にあるから、潜在的に議決権を有する株式を分母に含めるべきである。そうでなければ、相続による準共有状態を利用して、きわめて少数の株主の意思で取締役を解任することが可能となってしまう。したがって、当該100株は定足数の分母に含まれると解する。

（4）本件では、分母は発行済株式の総数200株に対応する議決権200個である。出席したのはＣ30株、Ｄ20株、Ｅ10株の60株にとどまり、乙社（40株）を代表するＢは出席していない。60個は200個の過半数（101個以上）に達しないから、定足数を欠く。

よって、本件株主総会決議には決議の方法の法令違反があり、取消事由がある（831条1項1号）。

3　丙社を株主として取り扱わなかったこと

（1）甲社の定款には、譲渡による甲社株式の取得について甲社の取締役会の承認を要する旨の定めがある（107条1項1号、139条1項）。Ｃは、本件会社分割による甲社株式40株の承継が取締役会の承認を得ていないことを理由に、丙社の株主名簿の名義書換請求を拒絶した。

（2）134条4号は、株式を一般承継により取得した者については、譲渡等承認請求に関する規定を適用しないとする。そこで、吸収分割による株式の承継が「一般承継」に当たるかが問題となる。

確かに、会社分割は、合併と異なり分割会社が存続し、承継される権利義務の範囲も吸収分割契約により当事会社が任意に定めることができるから、個別の財産の移転と選ぶところがなく、譲渡制限の潜脱に用いられるおそれがある。

しかし、134条4号が一般承継を譲渡等承認請求の対象外とした趣旨は、承継の効果が法律上包括的に生ずるため、承継人に承認を得ることを期待できず、承認を拒絶して買取りに至らせる仕組み（140条以下）が組織法上の行為に適合しないことにある。吸収分割においても、権利義務の承継は吸収分割契約の定めに従って効力発生日に法律上当然に生ずるものであり、個々の財産について移転行為を要しない。この点で合併と異なるところはない。

したがって、吸収分割による株式の承継は134条4号の「一般承継」に当たり、譲渡承認を要しないと解する。

（3）そうすると、Ｃが取締役会の承認がないことを理由に丙社の名義書換請求を拒絶したことは、正当な理由のない不当拒絶である。会社が名義書換えを不当に拒絶した場合、自ら拒絶した事実を自己に有利に援用して名義書換えが未了であることを主張することは信義則上許されず、株式取得者は名義書換えなくして会社に対し株主たる地位を主張することができる。

（4）したがって、丙社は本件株主総会において甲社の株主であった。甲社が丙社に招集通知を発しなかったことは招集手続の法令違反（299条1項、831条1項1号）であり、議長Ｃが丙社の議決権行使を認めなかったことは決議の方法の法令違反（同号）である。

4　裁量棄却（831条2項）

丙社の40個の議決権が反対に加えられれば、賛成40個、反対60個となり、Ｄを解任する議案は否決される。瑕疵は決議の結果に影響を及ぼすから、裁量棄却は認められない。また、Ｃが意図的にＤを経営から排除するために本件の一連の行為をしたという態様からみても、瑕疵は重大である。

5　よって、Ｄの上記主張はいずれも認められ、本件株主総会決議は取り消されるべきである。