予備試験 平成29年 商法

［商法］次の文章を読んで，後記の〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。

１．Ｘ株式会社（以下「Ｘ社」という。）は，会社法上の公開会社であり，株券発行会社ではない。Ｘ社は，種類株式発行会社ではなく，その発行可能株式総数は１０万株であり，発行済株式の総数は４万株（議決権の総数も４万個）である。Ｘ社の事業年度は６月１日から翌年５月３１日までであり，定時株主総会の議決権の基準日は５月３１日である。

２．Ｘ社は，主たる事業である電子機器の製造・販売業は堅調であったが，業績拡大の目的で多額の投資を行って開始した電力事業の不振により多額の負債を抱え，このままでは債務超過に陥るおそれがあった。そこで，Ｘ社は，この状況から脱却するため，電力事業を売却し，同事業から撤退するとともに，募集株式を発行し，債権者に当該募集株式を引き受けてもらうことにより負債を減少させる計画を立てた。

３．Ｘ社は，同社に対して５億円の金銭債権（弁済期平成２８年７月１日）を有するＡ株式会社（以下「Ａ社」という。）に対し，Ａ社のＸ社に対する同債権を利用して，募集株式１万株を発行することとして（払込金額は５万円，出資の履行の期日は平成２８年５月２７日），Ａ社にその旨の申入れをしたところ，Ａ社の了解を得ることができた。なお，当該募集株式の払込金額５万円は，Ａ社に特に有利な金額ではない。また，Ａ社は，当該募集株式の発行を受けるまで，Ｘ社の株式を有していなかった。

〔設問１〕Ｘ社がＡ社に対してＸ社の募集株式１万株を発行するに当たって，上記３のＡ社のＸ社に対する５億円の金銭債権を利用するには，どのような方法が考えられるか，論じなさい。なお，これを論ずるに当たっては，その方法を採る場合に会社法上必要となる手続についても，言及しなさい。

４．Ｘ社は，電力事業の売却及び上記３の募集株式の発行により負債額を減少し，債権者に対する月々の弁済額を減額することができたが，電力事業によって生じた負債が完全に解消されたわけではなかった。また，主たる事業においても，大口の取引先が倒産したことなどによって事業計画に狂いが生じ，新たに資金調達をする必要が生じた。そこで，Ｘ社代表取締役Ｙは，Ｙの親族が経営し，Ｘ社と取引関係のないＺ株式会社（以下「Ｚ社」という。）に３億円を出資してもらってＸ社の募集株式を発行することとした（払込金額は５万円，出資の履行の期日は平成２９年２月１日）。ところが，Ｘ社において当該募集株式についての募集事項の決定をした後，Ｙは，Ｚ社から，同社が行っている事業が急激に悪化したことにより，３億円を払い込むことができない旨を告げられた。Ｚ社の払込みがされずに，当該募集株式の発行ができないこととなると，Ｘ社の財務状態に対する信用が更に悪化するだけでなく，払込みをすることができなかったＺ社の信用も悪化することが懸念された。そこで，ＹとＺ社は，協議した上で，Ｚ社がＸ社の連帯保証を受けて金融機関から３億円を借り入れ，これを当該募集株式の払込金額の払込みに充てるとともに，当該払込金をもって直ちに当該借入金を弁済することとした。

５．Ｚ社は，平成２９年２月１日，Ｘ社の連帯保証を受けて，金融機関（Ｘ社が定めた払込取扱機関とは異なる。）から３億円を借り入れ，同日，当該３億円をもって当該募集株式の払込金額の払込みに充て，Ｘ社は，Ｚ社に対して，当該募集株式６０００株を発行した。なお，当該募集株式の払込金額５万円は，Ｚ社に特に有利な金額ではない。また，Ｚ社は，当- 4 -該募集株式の発行を受けるまで，Ｘ社の株式を有していなかった。

６．Ｘ社は，平成２９年２月２日，当該払込金をＸ社の預金口座から引き出して，上記５のＺ社の借入金債務を弁済した。

７．その後も，Ｚ社の事業の状態は，悪化の一途をたどった。Ｚ社の債権者であるＢ株式会社（以下「Ｂ社」という。）は，このままではＺ社から弁済を受けることができなくなることを危惧し，Ｚ社の保有する上記５のＸ社の株式をもって，Ｚ社のＢ社に対する債務を代物弁済するよう求め，Ｚ社もこれに応ずることとした。そこで，平成２９年５月２９日，Ｚ社は，Ｂ社に当該株式の全部をもって代物弁済し，また，Ｂ社は，当該株式について，Ｘ社から株主名簿の名義書換えを受けた。

〔設問２〕

(1) 上記５の募集株式の発行に関して，Ｘ社の株主であるＣが，Ｙ及びＺ社に対して，会社法上どのような責任を追及することができるか，その手段を含めて論じなさい。

(2) 上記７の代物弁済を受けたＢ社は，Ｘ社の定時株主総会において，当該株式につき議決権を行使することができるか，論じなさい。なお，これを論ずるに当たっては，上記５の募集株式の発行の効力についても，言及しなさい。- 5 -

本問は，募集株式の発行に当たって，募集株式を発行する株式会社に対する金銭債権を利用する方法，払込みが仮装された場合の取締役等の責任及び責任追及の方法，払込みが仮装された株式の譲受人が当該株式について議決権を行使することの可否を問うものである。解答に際して，設問１については，現物出資の手続（取締役会決議による募集事項の決定，検査役の選任の要否（会社法第２０７条第９項第５号参照）等）や募集株式を発行する株式会社からする相殺の可否（同法第２０８条第３項参照）及びその要件・手続について，論ずることが求められる。設問２(1)については，Ｚ社の払込みが仮装払込みに該当するかどうかを検討した上で，その場合の取締役及び株式を引き受けた者の責任（同法第２１３条の２，第２１３条の３等）について，いずれも株主代表訴訟の対象となることを含めて，論ずることが求められる。また，設問２(2)については，Ｂ社が払込みが仮装された株式の譲受人に該当することを前提に，当該株式につき議決権を行使することができるかについて，同法第２０９条第３項の規定を踏まえて，当該株式の発行の効力（払込みが仮装されたことが当該株式の発行の無効事由になるか）についても言及しながら，整合的に論ずることが求められる。（設問１と設問２の配点の割合は，１：１）

第1　設問1

1　Ａ社のＸ社に対する5億円の金銭債権を利用して募集株式1万株（払込金額5万円、総額5億円）を発行する方法としては、①当該債権を現物出資財産とする方法と、②Ｘ社の側から払込債務と当該債権を相殺する方法が考えられる。

2　現物出資（会社法199条1項3号、207条）

（1）募集株式の引受人が金銭以外の財産を出資する場合、会社は募集事項として現物出資財産の内容及び価額を定めなければならない（199条1項3号）。会社に対する金銭債権を現物出資財産とする方法（いわゆるデット・エクイティ・スワップ）により、Ｘ社は負債を株式に転換して財務状態を改善することができる。

（2）手続として、Ｘ社は会社法上の公開会社であるから、募集事項の決定は取締役会の決議によってする（201条1項、199条2項）。払込金額5万円はＡ社に特に有利な金額ではないから、株主総会の特別決議（199条3項、309条2項5号）は不要である。株券発行会社ではないから株券に関する手続も不要である。

（3）現物出資については、原則として裁判所に対して検査役の選任を申し立て、現物出資財産の価額の調査を受けなければならない（207条1項）。現物出資財産が過大に評価されると、金銭出資をした株主や会社債権者が害されるからである。

もっとも、207条9項各号の場合には検査役の調査を要しない。同項5号は、現物出資財産が株式会社に対する金銭債権（弁済期が到来しているものに限る。）であって、当該金銭債権について定められた価額が当該金銭債権に係る負債の帳簿価額を超えない場合を挙げる。会社に対する金銭債権は、会社の側からみれば負債の消滅であり、その帳簿価額を超えない評価であれば過大評価の危険がないからである。

（4）本件では、Ａ社の債権額は5億円であり、これに付す価額もＸ社の負債の帳簿価額5億円を超えない。しかし、当該債権の弁済期は平成28年7月1日であり、出資の履行の期日である同年5月27日には弁済期が到来していない。したがって、207条9項5号をそのまま適用することはできず、検査役の調査が必要となる。

もっとも、弁済期の利益は債務者Ｘ社のためのものであるから、Ｘ社が期限の利益を放棄すれば弁済期は到来する（民法136条2項）。Ｘ社が期限の利益を放棄して出資の履行の期日までに弁済期を到来させれば、207条9項5号により検査役の調査を省略することができる。

（5）なお、現物出資財産の価額が募集事項として定めた価額に著しく不足する場合、引受人は不足額の支払義務を負い（212条1項2号）、募集に関する職務を行った取締役等も連帯して不足額の支払義務を負う（213条1項）。

3　相殺（208条3項）

（1）208条3項は、募集株式の引受人は、出資の履行をする債務と株式会社に対する債権とを相殺することができないと定める。その趣旨は、引受人の一方的意思表示により出資の履行を免れることを認めると、会社の意思に反して資本の充実が害されるからである。

そうすると、同項は引受人の側からの相殺を禁止する規定にとどまり、会社の側からの相殺を禁止するものではないと解すべきである。会社が自ら相殺を選択する場合には、会社の意思に反して資本の充実が害されるおそれはない。

（2）したがって、Ｘ社は、Ａ社に募集株式1万株を金銭出資（199条1項2号）により発行し、Ａ社の払込債務5億円と、Ａ社のＸ社に対する5億円の金銭債権とを、Ｘ社の側から相殺することができる。この方法によれば、現物出資に関する検査役の調査等の手続は不要である。

（3）もっとも、会社側からの相殺を無制限に認めれば現物出資規制を潜脱するおそれがあるから、相殺に供される債権の額が適正であり、会社の負債の帳簿価額を超える評価がされていないことを要すると解すべきである。本件では、債権額、払込金額の総額及び負債の帳簿価額がいずれも5億円で一致しており、この点の問題はない。

第2　設問2(1)

1　払込みの仮装

（1）Ｚ社は、Ｘ社の連帯保証を受けて金融機関から3億円を借り入れ、平成29年2月1日にこれを払込金額の払込みに充てたが、Ｘ社は翌2日に当該払込金を預金口座から引き出してＺ社の借入金債務を弁済している。

（2）払込みがあったというためには、会社が払込金を自由に処分できる財産として確実に取得することを要する。本件では、払込みと同時に当該払込金を直ちに借入金の弁済に充てることが当初から予定され、実際に翌日実行されており、Ｘ社の財産は実質的に増加していない。Ｘ社は自己の連帯保証によりＺ社の借入れを可能にし、その払込金をもって自ら保証債務の負担を消滅させたにすぎない。

したがって、本件払込みは出資の履行を仮装したもの（209条2項、213条の2第1項1号）に当たる。

2　Ｚ社の責任（213条の2第1項1号）

募集株式の引受人は、払込金額の払込みを仮装した場合には、会社に対し、払込みを仮装した払込金額の全額の支払をする義務を負う（213条の2第1項1号）。この義務は、総株主の同意がなければ免除することができない（同条2項）。

よって、Ｚ社はＸ社に対し3億円の支払義務を負う。

3　Ｙの責任（213条の3第1項）

払込みの仮装に関与した取締役として法務省令で定める者は、会社に対し、213条の2第1項の支払義務と連帯して、仮装された払込金額の全額を支払う義務を負う（213条の3第1項）。ただし、その者がその職務を行うについて注意を怠らなかったことを証明したときは免責されるが、当該払込みを仮装した者自身はこの免責を受けられない（同項ただし書）。

本件では、ＹはＸ社の代表取締役として、自らＺ社と協議して本件のスキームを立案し、Ｘ社の連帯保証を提供し、翌日の弁済を実行した者である。仮装の中心的な実行者であるから、免責されない。

よって、ＹはＺ社と連帯して3億円の支払義務を負う。さらに、Ｙの行為は善管注意義務・忠実義務に違反する任務懈怠であり、423条1項の責任も生ずる。

4　Ｃの追及方法

6か月前から引き続き株式を有する株主は、会社に対し書面等により責任追及等の訴えの提起を請求し、会社が60日以内に訴えを提起しないときは、自ら会社のために訴えを提起することができる（847条1項・3項）。213条の2及び213条の3の責任も「責任追及等の訴え」の対象に含まれる。

したがって、Ｘ社の株主であるＣは、持株要件を満たす限り、Ｘ社に対する提訴請求を経て、Ｙ及びＺ社に対する株主代表訴訟を提起することができる。

第3　設問2(2)

1　209条3項は、払込みを仮装した引受人は、213条の2第1項の支払等をした後でなければ、出資の履行を仮装した募集株式について株主の権利を行使することができないとする。もっとも、同条4項は、当該募集株式を譲り受けた者は当該株式についての株主の権利を行使することができるとし、ただし、その者に悪意又は重大な過失があるときはこの限りでないとする。

これは、仮装払込みの効果を株式を取得した第三者に及ぼすと株式の流通が害されるため、善意無重過失の譲受人を保護する趣旨である。

2　本件では、Ｂ社は、Ｚ社の債権者として、Ｚ社に対する債権の代物弁済としてＸ社株式6000株の全部を譲り受け、Ｘ社から株主名簿の名義書換えを受けている。Ｂ社が払込みの仮装の事実を知っていた、又はこれを知らないことにつき重大な過失があったことを示す事情は認められない。

したがって、Ｂ社は209条4項本文により当該株式について株主の権利を行使することができる。

また、Ｘ社の定時株主総会の議決権の基準日は5月31日であり、代物弁済及び名義書換えは平成29年5月29日であるから、Ｂ社は基準日において株主名簿に記載された株主であり、議決権を行使することができる株主に当たる（124条1項）。

3　もっとも、払込みが仮装された募集株式の発行が無効であれば、Ｂ社は株主の地位を取得しない。そこで、払込みの仮装が募集株式の発行の無効事由となるかを検討する。

新株発行無効の訴え（828条1項2号）の無効事由は、新株発行が多数の利害関係人を生ずる行為であり、その効力を遡って覆すことによる法的安定性への影響が大きいことから、重大な法令違反に限られると解すべきである。

そして、209条3項・4項及び213条の2・213条の3は、払込みが仮装された場合であっても株式の発行自体は有効であることを前提に、引受人及び関与した取締役に払込金額全額の支払義務を課して資本の充実を図り、他方で善意の譲受人の権利行使を認めている。会社法がこのような規律を置いた趣旨からすれば、払込みの仮装は募集株式の発行の無効事由とはならないと解すべきである。

4　したがって、本件募集株式の発行は有効であり、Ｂ社はＸ社の定時株主総会において当該株式につき議決権を行使することができる。