予備試験 令和6年 民事訴訟法

（〔設問１〕と〔設問２〕の配点の割合は、１：１）

次の文章を読んで、後記の〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。

【事例】

Ｘは、伝統工芸品の製作を手掛けている芸術家である。Ｙは、Ｘの製作活動を支援しており、Ａを代理人として、Ｘの工芸品を頻繁に購入していた。

Ｘは、新作の工芸品が完成した旨をＡに伝えたところ、Ｙが３００万円で購入を希望しているとＡから聞いた。そこで、Ｘは、いつものようにＡを通じて、新作の工芸品を３００万円でＹに売り渡した

（以下、この契約を「本件契約」といい、本件契約の売買代金を「本件代金」という。）。しかし、本件代金が支払われないので、ＸがＹに事情を直接聞いたところ、Ｙは、Ｘに対し、Ａから新作の工芸品の話など聞いたことはなく、Ａにその購入を依頼した覚えもないことから、本件代金を支払うつもりはないと答えた。また、Ｙは、Ｘに対し、現在、Ａとは連絡が取れなくなっていることも伝えた。その後、Ｘは、弁護士Ｌ１を訴訟代理人として、Ｙに対し、本件代金３００万円の支払を求める訴えを提起した（以下「本件訴訟」という。）。これに対して、Ｙは、弁護士Ｌ２を訴訟代理人として本件訴訟に応訴し、ＸＹ間の本件契約の成立を争った。弁論準備手続における争点整理の結果、本件訴訟においては、本件契約における代理権の授与の有無及び表見代理の成否が主要な争点となった。

〔設問１〕

弁論準備手続終結後の人証調べは、前記の争点について行われた。結審が予定されていたその後の口頭弁論期日において、Ｌ２は、ＹがＸに対して有する貸金債権３００万円（弁済期は本件訴訟の提起前に既に到来していた。）を自働債権とし、本件代金に係る債権を受働債権として、対当額で相殺する旨の相殺の抗弁を新たに主張した。Ｌ１がＬ２に対して、相殺の抗弁を弁論準備手続の終結前に主張することができなかった理由について説明を求めたところ、Ｌ２は、「相殺の抗弁は自己の債権を犠牲にするものであるから、初めから主張する必要はないと考えていた。」と述べるとともに、「相殺権の行使時期には法律上特段の制約がなく、判例によれば、基準時後に相殺権を行使したことを請求異議の訴えの異議事由とすることも許容されている以上、弁論準備手続の終結後に相殺の抗弁を主張することも許容されるべきである。」と述べた。Ｌ１は、本件訴訟の開始前から相殺適状になっており、仮定的抗弁として主張することができたにもかかわらず、それをしなかった理由について更に説明を求めたが、Ｌ２からは前記の説明以上の具体的な説明はされなかった。そこで、Ｌ１は、相殺の抗弁は時機に後れた攻撃防御方法に当たるとして、その却下を求めた。

この場合において、裁判所は相殺の抗弁を却下すべきかについて、検討しなさい。

〔設問２〕（〔設問１〕の問題文中に記載した事実は考慮しない。）

主要な争点が明らかになったため、Ｘは、Ａに訴訟告知をした。しかし、Ａは、本件訴訟に参加しなかった。その後、本件訴訟では、弁論準備手続が終結し、人証調べが行われた。その結果、ＹはＡに代理権を授与しておらず、また、表見代理の成立は認められないことを理由として、Ｘの請求を棄却するとの判決がされた（以下「前訴判決」という。）。

前訴判決の確定後、Ｘは、Ａは無権代理人としての責任を負うとして、Ａに対して本件代金３００万円の支払を求める訴えを提起した（以下「後訴」という。）。これに対して、Ａは、応訴し、ＡはＹから代理権を授与されていたと主張した。

Ｘは、上記のようなＡの主張は訴訟告知の効果によって排斥されるべきであると考えている。Ｘの立場から、Ａの主張を排斥する立論を、判例を踏まえて、展開しなさい。なお、解答に当たっては、Ａが補助参加の利益を有していたことを前提として論じなさい。

〔設問１〕は、民事訴訟法（以下「法」という。）第１５７条第１項の「時機に後れた攻撃防御方法の却下」についての問題である。法第１５７条第１項の要件とその適用に関する理解を、具体的な事例を通して問うものである。

〔設問１〕では、法第１５７条第１項が定める①時機に後れた、②故意又は重過失、③訴訟の完結の遅延の各要件についての基本的な理解と事例に即した分析及び検討が求められている。つまり、条文の基本的な理解を基に、事例において問題となっている攻撃防御方法が相殺の抗弁であること、また、この相殺の抗弁が争点整理手続（弁論準備手続）の終了後に提出されたものであり、争点整理手続の終了前に提出することができなかった理由の説明を求められている（法第１７４条、第１６７条）ことなどを踏まえて、これらが法第１５７条第１項のどの要件と関連してくるのかを検討し、その適用の有無について論理的かつ説得的な結論を導くことが期待されている。

〔設問２〕は、訴訟告知の効果に関する問題である。訴訟告知を受けたものの補助参加をしなかった者に対するその効果についての理解を、具体的な事例を通して問うものである。

つまり、〔設問２〕では、まず、法第５３条第４項により法第４６条の規定の適用があることから、法第４６条に規定する補助参加人に対する裁判の効力が訴訟告知によって被告知者に及ぶ要件の検討が求められる。その検討の際には、補助参加人に対する裁判の効力について、判例・通説は共同の訴訟追行を基礎とする参加的効力と解するが、これに基づく場合には、その参加的効力の内容及び補助参加をしていない被告知者に参加的効力を及ぼすことを正当化する根拠についても検討することが必要になろう。

その上で、告知者と被告知者との関係性を踏まえて、訴訟告知による参加的効力が生ずるとする場合には、参加的効力の及ぶ客観的範囲を具体的に明らかにした上で、後訴におけるＡの主張が排斥されるかを論ずることが求められている。その際には、判例（最判平成１４年１月２２日判時１７７６号６７頁）の理解を踏まえて、事例に即した丁寧な論述をすることが期待されている。

なお、補助参加人に対する裁判の効力につき判例・通説の立場をとらない場合も、その理由及び事例に関する論述が論理的か否かが評価される。

第1　設問1

1　裁判所は、当事者が故意又は重大な過失により時機に後れて提出した攻撃又は防御の方法について、これにより訴訟の完結を遅延させることとなると認めたときは、申立てにより又は職権で、却下の決定をすることができる（民事訴訟法（以下法名略）157条1項）。本件の相殺の抗弁はYの防御方法であるから、①時機に後れたこと、②故意又は重過失、③訴訟の完結の遅延の各要件を検討した上で、却下すべきかを判断する。

2　時機に後れたこと（要件①）

(1)　「時機に後れた」とは、訴訟の進行状況に照らし、その攻撃防御方法をより早い時期に提出することが期待できたにもかかわらず提出しなかったことをいう。弁論準備手続が実施された事件では、争点及び証拠の整理を終えてから人証調べに進むという手続構造上、争点整理手続の終結時が重要な基準となる。174条が準用する167条が、弁論準備手続終結後に攻撃防御方法を提出した当事者に対し、相手方の求めがあるときは終結前に提出できなかった理由を説明する義務を課しているのも、終結後の新たな攻撃防御方法の提出が原則として時機に後れたものと評価されることを前提とする。

(2)　本件では、Yの貸金債権300万円の弁済期は本件訴訟の提起前に既に到来しており、Y自身がその債権を主張する以上、Yは訴訟の当初から自働債権の存在と相殺適状を認識していた。L2の「初めから主張する必要はないと考えていた」との発言もこれを裏付ける。Yは本件契約の成立を争っていたが、相殺の抗弁は、本件契約の成立が認められる場合に備えた仮定的（予備的）抗弁として主張することができ、裁判所は契約の成立を認める場合に限り相殺を判断するから、仮定的に主張しても自働債権が犠牲になることはない。争点整理手続は、このような仮定的抗弁も含めて主張を出し尽くすことを予定している。それにもかかわらず、Yは、弁論準備手続が終結し、主要な争点である代理権授与の有無及び表見代理の成否について人証調べまで終えた後の、結審が予定された口頭弁論期日に至って初めて相殺の抗弁を提出した。よって、相殺の抗弁は時機に後れて提出されたものである。

3　故意又は重過失（要件②）

(1)　故意又は重過失は、提出が後れたことについての当事者又は訴訟代理人の主観的事情であり、重過失とは、適時に提出することが期待できたのに著しい注意の欠如によりこれを怠ったことをいう。訴訟代理人の故意・過失は当事者のそれと同視される。

(2)　167条の説明義務は、理由の説明がなく又は説明に合理性がない場合に、提出の遅れについての重過失を推認させる点で、要件②と関連する。本件でL1は、終結前に主張できなかった理由の説明を求め、さらに、訴訟開始前から相殺適状にあり仮定的抗弁として主張できたのにしなかった理由を重ねて求めたが、L2は終結前の提出が不可能であった事情を何ら示さなかった。

(3)　L2が述べる第1の理由（自己の債権を犠牲にするから初めから主張する必要はない）は、上記のとおり仮定的抗弁として提出すれば回避でき、相殺の判断に至らなければ自働債権について既判力（114条2項）も生じないから、提出を留保する合理的理由にならない。むしろこの説明は、相殺適状を認識しながらあえて提出を控えていたことを自認するものであり、重過失というにとどまらず、故意的な留保に近い。

(4)　第2の理由（相殺権の行使時期に法律上の制約がなく、基準時後の相殺権行使が請求異議事由となる（最判昭和40年4月2日））は、実体法上の相殺権が確定判決の既判力によって遮断されないことをいうにすぎない。訴訟内で相殺を防御方法として提出する以上、その提出時期は適時提出主義（156条）及び157条1項という訴訟法上の規律に服するのであり、実体法上の行使時期に制約がないことは訴訟法上の時機の制約を免れる理由にならない。相殺の抗弁は予備的な性質を持ち、他の抗弁の帰趨を見極めてから提出する実務上の必要があるとの反論も考えられるが、争点整理手続はまさにそのような仮定的主張を整理するための手続であり、人証調べ終了後の提出を正当化しない。よって、Yには少なくとも重過失がある。

4　訴訟の完結の遅延（要件③）

(1)　「訴訟の完結を遅延させることとなる」とは、当該攻撃防御方法を却下した場合に比べ、これを審理すれば訴訟の完結が遅れることをいい、却下すれば直ちに結審できる状態にあるか、審理すればどの程度の追加審理を要するかを比較して判断する。

(2)　本件の争点整理及び人証調べは、代理権授与の有無及び表見代理の成否についてのみ行われ、XY間の貸金契約の成否、弁済期、弁済の有無等については主張の整理も証拠調べもされていない。本件の相殺の抗弁は、自働債権300万円と本件代金300万円とを対当額で相殺するものであり、認められればXの請求が全部棄却される上、自働債権の存否の判断には既判力が生じる（114条2項）から、裁判所は自働債権の存否を正面から審理せざるを得ない。Xが貸金債権の存在を争えば、新たな争点整理と証拠調べのために期日の続行が不可避であり、仮にXが貸金契約の成立を争わないとしても、相殺適状や弁済の有無等について主張の整理を要し、結審予定の期日で審理を終えることはできない。他方、却下すれば直ちに結審できる。よって、訴訟の完結を遅延させることとなる。

5　却下の当否

157条1項は「却下の決定をすることができる」と定め、却下するか否かは裁判所の裁量に委ねられる。しかし、本件では、Yが相殺適状を当初から認識しながら合理的理由なく提出を留保し、人証調べまで終えた結審予定期日に提出したものであり、これを許せば、争点整理手続によって審理の充実と迅速を図る法の趣旨が没却される。しかも、却下されてもYは貸金債権を別訴で訴求でき、本件訴訟の基準時後に相殺の意思表示をして請求異議の訴え（民事執行法35条）で争う余地も残る（上記判例）から、却下によってYが被る不利益は限定的である。

6　結論

以上より、裁判所は、L1の申立てにより、相殺の抗弁を時機に後れた防御方法として却下すべきである。

第2　設問2

1　訴訟告知の効果が及ぶ要件

(1)　当事者は、訴訟の係属中、参加することができる第三者にその訴訟の告知をすることができ（53条1項）、告知を受けた者が参加しなかった場合においても、46条の規定の適用については、参加することができた時に参加したものとみなされる（53条4項）。Aが補助参加の利益（42条）を有していたこと（前提）、XがAに訴訟告知をしたこと、Aが参加しなかったことから、Aは前訴に補助参加したものとみなされ、前訴判決の46条の効力がAに及ぶ。

(2)　46条の効力の性質について、判例（最判昭和45年10月22日）・通説は、これを既判力ではなく、補助参加人が被参加人と共同して訴訟を追行した以上、敗訴の結果について共同して責任を負うべきであるという衡平の観念に基づく参加的効力であると解する。参加的効力は、①被参加人が敗訴した場合に、②被参加人と補助参加人との間の後訴において、③補助参加人が前訴判決の判断を争えないという効力であり、敗訴責任の分担という趣旨から、既判力と異なり判決主文のみならず判決理由中の判断にも及ぶ。後訴は、前訴で敗訴した被参加人Xと、補助参加したものとみなされるAとの間の訴訟であるから、①②を満たす。

(3)　現実には参加していないAに参加的効力を及ぼすことが正当化されるのは、Aは訴訟告知により告知者Xに協力して前訴に参加し主張立証を尽くす機会を与えられたにもかかわらず、自らの判断で参加しなかったからである。特に、Aは本件契約を代理人として締結した張本人であり、Yからの代理権授与の有無を最もよく知る立場にあったから、Xに協力して立証することができたのに参加しなかったAに敗訴責任を分担させても、手続保障に欠けるところはない。

2　参加的効力の及ぶ客観的範囲

(1)　参加的効力は理由中の判断に及ぶが、無限定ではない。判例（最判平成14年1月22日）は、その範囲を、判決の主文を導き出すために必要な主要事実に係る認定及び法律判断に限り、これに当たらない事実又は論点について示された認定や法律判断には及ばないとする。敗訴責任の分担が正当化されるのは、被参加人と補助参加人が共同して争うべき対象であった判断に限られるからである。

(2)　前訴の訴訟物は本件契約に基づく代金支払請求権であり、Aの代理行為の効果がYに帰属するためには、YのAに対する代理権授与又は表見代理の成立が必要である。前訴判決は、YはAに代理権を授与しておらず、表見代理の成立も認められないことを理由として請求を棄却した。代理権授与の事実は請求原因の主要事実であり、その不存在の認定は、表見代理不成立の判断と相まって請求棄却の主文を導き出すために必要な判断であるから、参加的効力の客観的範囲に含まれる。

3　告知者と被告知者の関係

(1)　平成14年判例の事案は、告知者が前訴で被告知者の無権代理を主張し、被告知者はこれを否定する関係にあり、被告知者が告知者に補助参加して共同で訴訟を追行することが期待できなかったため、参加的効力が否定されたものである。参加的効力の根拠が敗訴責任の共同分担にある以上、被告知者が告知者と利害を共通にし、告知者側に立って防御することができた場合に限り効力が及ぶ、という趣旨である。

(2)　本件では、前訴でXは一貫してAの代理権の存在を主張しており、Aにとっても、代理権授与が認められればXのYに対する請求が認容され、自らが無権代理人の責任（民法117条1項）を負う事態を免れるという関係にあった。Yの「Aに購入を依頼した覚えはない」との主張に対し、Aは、Xに補助参加して、Yから購入を依頼された経緯等の代理権授与の事実を主張立証することができた。したがって、XとAの利害は前訴において共通しており、同判例の事案とは異なり、参加的効力を及ぼすことに支障はない。

(3)　また、Xは、主要な争点が代理権授与の有無及び表見代理の成否であることが明らかになった段階で訴訟告知をしており、告知後に弁論準備手続が終結し人証調べが行われたから、Aは参加の時における訴訟の程度に従って攻撃防御方法を提出することができた（46条1号に当たらない）。XがAのすることができない訴訟行為を故意又は過失により怠ったなどの事情（同条3号・4号）もうかがわれない。

4　後訴におけるAの主張の排斥

後訴は民法117条1項の無権代理人の責任に基づく代金支払請求であり、Aの代理権の不存在をその要件とする。Aの「Yから代理権を授与されていた」との主張は、参加的効力の及ぶ前訴判決の「YはAに代理権を授与していない」との認定と正面から矛盾する。よって、Xは、53条4項・46条により前訴判決の参加的効力がAに及び、Aは上記認定を後訴で争うことができないから、Aの主張は排斥されるべきである、と立論することができる。

以上