予備試験 令和4年 民事訴訟法
問題文
[民事訴訟法](〔設問1〕と〔設問2〕の配点の割合は、3:2)次の文章を読んで、後記の〔設問1〕及び〔設問2〕に答えなさい。
【事例】Xは、自動車の愛好家らによって創設されたクラブであり、20年近くにわたって継続的に活動を行ってきた。Xの構成員は、現在はA、B、Cらを含む計30名である。また、Xは、その財産として、不動産、動産及び預金等を有している。Xの規約によれば、Xの意思決定は、原則として、Xの構成員全員で構成される総会の多数決によることとされているが、不動産等の重要財産を処分するに当たっては、構成員の3分の2以上の特別多数の同意を要するものとされている。Xの現在の代表者はAである。甲土地は、従前、Xの構成員の1人であるCの名義で登記されていた。もっとも、甲土地は、Xの構成員が利用してきたことから、Aは甲土地をXの財産であると認識していた。しかし、Aが登記を確認したところ、登記名義がCからYに移転されていることが判明した。なお、Yは、Xの構成員ではない。AがCに対して事情を尋ねたところ、Cは、甲土地はXの財産ではなく、自己の財産であり、Yの求めに応じて売り渡したと説明した。また、Aは、Yに対して甲土地がXの財産である旨を主張したが、Yは自己の所有権を主張して譲らなかった。Xの構成員は、現在、甲土地を車の部品などの資材置き場として使用している。
〔設問1〕AはYとの間で裁判によって甲土地がXの財産であることを確定したいと考えたが、Yに対して訴えを提起することについては、Cのほか、Cと関係の近い相当数の構成員による反対が予想された。以下は、Aの相談を受けた弁護士L1と修習生Pとの対話である。弁護士L1: 本件においては、Xは権利能力のない社団であり、Xの財産が構成員全員に総有的に帰属することを前提として、甲土地の総有権の確認を求める訴えを提起することが考えられますが、その場合、誰が原告となることが考えられるでしょうか。修習生P : ①Xが原告となり、AがXの代表者として訴えを提起する方法が考えられます。また、②権利の帰属主体である X の構成員らが原告となって訴えを提起する方法も考えられると思います。弁護士L1: では、訴えの適法性について、①及び②の方法ごとに考えてみることにしましょう。本件では、Xの構成員の中に反対者がいるようですが、そのことは、訴えの適法性に影響を与えるでしょうか。更に考えてみてください。修習生P : はい。わかりました。訴えの適法性について、①及び②の方法ごとに、下線部の事情を考慮して、判例の理解を踏まえつつ、検討しなさい。なお、解答に当たっては、Xが当事者能力を有することを前提とし、確認の利益については論じなくてよい。
【事例(続き)】(〔設問1〕の問題文中に記載した事実は考慮しない。)Xは、Yを被告として、甲土地の総有権の確認を求める訴えを適法に提起した(以下「本件訴訟」という。)。Yは、当初、訴訟代理人L2に対し、自己の所有権を主張してXの請求の棄却を求めるだけでよいとの意向を伝えていたが、本件訴訟の審理が進んだ後で、L2に対して、Xに対して甲土地の明渡しを求めたいとする意向を伝えた。L2は、反訴ではなく、㋐本件訴訟係属中に、所有権に基づく甲土地の明渡しを求める訴えをXに対して別途提起すること(以下「本件別訴」という。)を考えた。また、L2は、その方法とは別に、㋑まず、本件訴訟においてXの請求を棄却する判決(以下「前訴判決」という。)を得た上で、本件訴訟終了後に、所有権に基づく甲土地の明渡しを求める訴え(以下「後訴」という。)をXに対して提起することも考えた。
〔設問2〕㋐の本件別訴の適法性について、重複起訴が禁止されている趣旨を踏まえて、検討しなさい。また、㋑の方法を採った場合における前訴判決の既判力の後訴に対する作用について、事案に即して検討しなさい。なお、解答に当たっては、㋐及び㋑におけるXの被告適格については言及しなくてよい。また、「信義則」及び「争点効」には触れなくてよい。
出題の趣旨
法務省が公表した出題の趣旨です。
設問1は、権利能力のない社団の財産に係る総有権確認の訴えに関して、①社団自身が原告となって訴えを提起することの適否、②構成員らが原告となって訴えを提起することの適否を、具体的な事例を通して問うものである。前段部分に関しては、⑴権利能力のない社団であるXについて、構成員全員の総有に属するとされる甲土地の総有権確認訴訟の原告適格が認められるか否か、⑵⑴が肯定される場合でも、原告Xの代表者であるAについて、本件総有権確認訴訟をXの代表者として提起し、追行する訴訟上の権限があるといえるか等に関して、関連判例である最判平成6年5月31日民集48巻4号1065頁の理解を踏まえて検討することが期待されている。後段部分に関しては、Xの構成員らが原告となって共同訴訟を提起するに際し、⑴当該訴訟が、Xの構成員全員が当事者とならなければ当事者適格を欠いて不適法となる、固有必要的共同訴訟か否か、⑵⑴を肯定する場合には、構成員の一部が当該訴えを提起することに反対している場合に当該訴えを適法に提起することの可否や方法等について、固有必要的共同訴訟の成否を決定する基準や当該訴訟が確認訴訟であることを踏まえつつ、関連判例である最判平成20年7月17日民集62巻7号1994頁の論旨や射程等を意識した検討が求められている。設問2は、重複起訴の禁止と既判力の範囲・作用等についての理解を、本件事案に即して問うものである。設問前段部分では、本件訴訟の係属中に本件別訴を提起することが重複起訴の禁止に抵触するか否かにつき、重複起訴の禁止の趣旨を明らかにした上で、当該趣旨を考慮して要件を定立して、結論を導き出すことが求められている。結論を導き出すに際しては、本件事案に応じた当てはめを行う必要があるが、その定立した要件に応じて、本件訴訟や本件別訴の訴訟物の内容や異同などを意識しながら、検討することが期待されている。また、設問後段部分では、前訴判決が請求棄却判決であるとの前提の下、前訴判決の既判力が生じる範囲、前訴及び後訴における訴訟物の内容や異同などを意識しながら、既判力に関する基本的な理解を手掛かりとして、前訴判決の既判力の後訴に対する作用について検討することが期待されている。
解説
実際に受験した令和4年予備試験民事訴訟法の再現答案です。民事訴訟法の成績はAでした。
再現答案はできるだけ試験本番で書いたものに近づけて書きました。あくまでも受験生の再現答案なので正確性を担保するものではありませんが参考にして頂けると嬉しいです。
あわせて、権利能力なき社団と既判力についての解説を付けています。

解説
権利能力なき社団
入会団体等の権利能力なき社団について、訴訟の原告となりうるものは3パターンあります。実際の問題ではどの部分が聞かれるか分からないので、3パターンのどの部分を聞かれても回答できるように予め準備してください。詳しい内容は下記の図を参照してください。
注意点が3つあります。
① 当然ですが、当事者能力と当事者適格の問題は異なります。29条は当事者能力の問題であり、当事者適格の問題が、任意的訴訟担当の可否の問題となります。ここを間違えると基礎的な理解が足りていないと判断されるおそれがあります。
② 団体自身が当事者となる場合に、任意的訴訟担当の授権と、代表者が訴訟遂行するための授権が2つ必要であることです。
③ 団体が原告となり代表者が訴訟遂行する場合と、代表者個人が原告となる場合は異なるということです。

既判力
(1) 既判力とは、前訴確定判決が後訴に対して有する拘束力である。既判力の趣旨は紛争の蒸し返しの防止であり、正当化根拠は当事者に対する手続保障である。
(2) 既判力は前訴判決の確定時に生じる。既判力の客観的範囲は「主文に包含するもの」(114条1項)、つまり訴訟物の存否の判断である。また、既判力の基準時は、正当化根拠から前訴の最終口頭弁論の終結時である。つまり、既判力は前訴判決の確定時に、前訴の最終口頭弁論の終結時の訴訟物の存否の判断について生じる。本件では、(あてはめ)
(3) 後訴の当事者はXYであり、前訴の「当事者」(115条1項)であるから既判力が及ぶ。
(4) 既判力の作用場面は、前訴訴訟物と後訴訴訟物が同一、先決、矛盾関係にある場合である。本件では、(あてはめ)よって、既判力が作用する。
(5) したがって、裁判所は前訴既判力に矛盾する判断をすることができず(積極的作用)、当事者は前訴既判力に矛盾する主張は排除される(消極的作用)。具体的には、(あてはめ)

再現答案
試験本番で書いたものにできるだけ近づけて再現したものです。成績はAでした。
第1 設問1(1)
Xに当事者能力、当事者適格が認められるか、Xの代表者Aが訴訟遂行できるかについて検討する。
1. 当事者能力
当事者能力が認められるか。29条の趣旨は、当事者能力を認めることが紛争の解決に有効である点にある。よって、29条の「社団」とは、①団体としての実質を備えており、②多数決の原理が行われており、③構成員の変動が団体の存続に影響せず、④団体として主要な点が確立している団体をいう。本件では当事者能力が認められることが前提とされている。
2. 当事者適格
(1) 当事者適格とは、当該訴訟において原告または被告として訴訟に関与する資格をいう。当事者適格が認められるかは、誰を当事者とするのが紛争の抜本的解決に資するかによって判断する。本件では、甲土地はXの構成員が利用してきたことから、甲土地はXの財産であると認識されていた。XY間で甲土地の帰属が争われており、Xを当事者とすることで紛争の抜本的解決に資するといえる。よって、当事者適格が認められうる。
(2) もっとも、当事者適格を認めるための法律構成が問題となる。判例が当事者適格について判断しないまま代表者の訴訟遂行を問題としていることを根拠に、法定訴訟担当とする見解がある。しかし、Xに訴訟担当が認められることを法定した条文は存在せず、法定訴訟担当とするのは無理があるため、当事者適格を認めるための法律構成として任意的訴訟担当を検討すべきである。
(3) 任意的訴訟担当の可否。まず、明文のある任意的訴訟担当として、選定当事者によることが考えられる。しかし、Xに当事者能力が認められるということは29条の要件を満たしているため、「前条の規定に該当しない」(30条1項)とはいえない。よって、Xは選定当事者ではない。
では、明文なき任意的訴訟担当としてXに当事者適格を認めることができるか。訴訟信託禁止、弁護士代理の原則の趣旨は、三百代言により当事者が不利益を受けるのを防止することにある。よって、任意的訴訟担当は、訴訟信託禁止、弁護士代理の原則の潜脱とはならない場合であって、合理的必要性が認められる場合に認められる。
本件では、Xの構成員に総有権が認められるかが問題であり、Xと構成員の利害関係は一致しているため、Xに任意的訴訟担当を認めても三百代言により構成員が不利益を被る可能性は低い。よって潜脱にはあたらない。また、団体に当事者適格が認められないと仮定すると、構成員が原告になることになるが、その場合は後述のように固有必要的共同訴訟になり、訴訟提起に反対する者を被告に回せるとしても、残り全員が原告として訴訟を提起する必要があり、大変である。よって、合理的必要性が認められる。よって、任意的訴訟担当として、団体が原告となることが可能である。
3. 代表者Aによる訴訟遂行の可否
(1) 代表者が訴訟遂行するためには授権が必要である。判決が確定すると処分行為をしたのと同様の効果が生じるからである。判例も、当事者適格とは別の問題として、訴訟遂行についての授権を要求している。
(2) 本件では、Xの規定によれば、不動産等の重要財産を処分する場合には3分の2以上の特別多数の同意を要するものとされている。よって、3分の2以上の意思決定により代表者Aに対して授権をした場合にはAが訴訟遂行をすることができる。
4. よって、上記の場合にはXが原告となり、Aが訴訟遂行をすることは適法である。
第2 設問1(2)
1. 固有必要的共同訴訟
Xの構成員が原告となる場合、固有必要的共同訴訟にあたるか。固有必要的共同訴訟と通常共同訴訟の区別が問題となる。訴訟に敗訴した場合、既判力により権利を主張できなくなるという点で処分行為類似の効力がある。よって、権利の管理処分権がどのように帰属しているかという実体法的観点と、誰に判決を下すのが紛争解決に資するかという訴訟法的観点の双方から判断すべきである。本件で提起する訴えは総有権の確認を求める訴えであり、構成員全員に総有権の管理処分権が帰属している。また全員が訴訟に関与し、全員に既判力を及ぼすことが紛争の解決に資する。よって、固有必要的共同訴訟にあたる。
2. 非同調者を被告に加えることの可否
(1) 固有必要的共同訴訟にあたるため、構成員全員が原告とならない限り原告適格が認められないのが原則である。例外的に非同調者を被告に加えて訴えを提起することができないか。
(2) 総有権の確認訴訟では、給付訴訟とは異なり、被告になるか原告になるかによって不利益を被ることはない。また、非同調者全員を被告に加えても手続保障の要請は満たされる。一人でも非同調者がいれば訴訟提起できないとすると訴権の保護が不十分となる。よって、総有権の確認訴訟においては、例外的に、非同調者を被告に加えて訴訟を提起することは許される。
(3) 本件でも、非同調者を被告に加えて訴えを提起することは適法である。
3. よって、非同調者を被告に加えれば適法である。
第3 設問2、ア
1. 二重起訴の禁止について
142条の趣旨は、被告の応訴の煩、判決効の矛盾抵触の防止、審理の重複の防止である。142条が禁止する重複起訴にあたるかは、当事者及び審判対象の同一性を基準に判断する。審判対象の同一性については上記趣旨から実質的に判断する。
本件訴訟の当事者はXとYであり、本件別訴の当事者はXとYであるから当事者は同一である。本件訴訟の訴訟物は甲土地の総有権であり、本件別訴の訴訟物は所有権に基づく返還請求権としての土地明渡し請求権であるから訴訟物は異なる。しかし、結局どちらも甲土地の帰属が争われており、争点は共通しているから、被告の応訴の煩、審理の重複が生じている。また本件訴訟でX、本件別訴でYが勝訴すると判決が矛盾する。よって実質的には審判対象の同一性も認められる。よって、本件別訴は142条に反し、違法である。
2. 既判力について
既判力とは、前訴確定判決が後訴に対して有する拘束力である。既判力の趣旨は紛争の蒸し返しの防止であり、正当化根拠は当事者に対する手続保障である。
(1) 既判力は前訴判決の確定時に生じる。既判力の客観的範囲は「主文に包含するもの」(114条1項)、つまり訴訟物の存否である。また、既判力の基準時は、上記正当化根拠から前訴の最終口頭弁論の終結時である。つまり、既判力は前訴判決の確定時に、前訴の最終口頭弁論の終結時の訴訟物の存否の判断について生じる。本件では、前訴の訴訟物は甲土地の総有権であり、請求棄却判決がされ、判決は確定している。よって、前訴口頭弁論終結時の甲土地の総有権の不存在について既判力が生じている。
(2) 後訴の当事者はXYであり、本件訴訟の「当事者」(115条1項)であるから既判力が及ぶ。
(3) 既判力の作用場面は、前訴訴訟物と後訴訴訟物が同一、先決、矛盾関係にある場合である。本件では、前訴訴訟物は総有権であり、後訴訴訟物は所有権に基づく返還請求権としての土地明渡し請求権であり、訴訟物は同一ではない。一物一権主義から総有権と所有権は矛盾関係にあり、既判力が作用する。
(4) したがって、裁判所は前訴既判力に矛盾する判断をすることができず(積極的作用)、当事者は前訴既判力に矛盾する主張は排除される(消極的作用)。具体的には、裁判所は、前訴最終口頭弁論の終結時においてX構成員の総有権が存在しないという判断と矛盾する判断をすることができない。また、前訴最終口頭弁論の終結時においてX構成員が甲土地の総有権を有していないという判断と矛盾する主張は排除される。なお、口頭弁論終結後の事情を主張することは許される。
参考答案AI生成(出題の趣旨と論証集をもとに作成した目安です)
第1 設問1
1 ①Xが原告となる方法
(1) Xは権利能力のない社団であり、当事者能力を有することは前提とされている(民事訴訟法29条。以下、同法は法令名を省略する)。問題は原告適格である。当事者適格とは、訴訟物たる特定の権利・法律関係について当事者として訴訟追行し判決を受けるにふさわしい資格であり、原則として権利義務の帰属主体に認められる。本件の訴訟物は甲土地についての総有権であり、その帰属主体はXの構成員全員であってX自身ではない。
もっとも、権利能力のない社団は、構成員の個性を超えた団体として財産を保有・管理し、社団の名において対外的な活動を行うものである。その総有財産に関する紛争については、社団自身に構成員全員のために訴訟を追行させることが構成員全員の意思に適い、紛争の実効的な解決にも資する。したがって、権利能力のない社団は、構成員全員の総有に属する不動産についての総有権確認の訴えについて、自己の名で原告となる適格を有すると解すべきである。
(2) 次に、代表者Aが本件の訴えを提起し追行する権限を有するかが問題となる。判例は、入会団体の代表者が構成員全員の総有に属する不動産について総有権確認請求訴訟を原告となって遂行するには、当該不動産を処分するにつき必要とされる総会の議決等の手続による授権を要するとしている(最判平成6年5月31日)。総有権確認訴訟において敗訴すれば構成員全員が当該不動産についての総有権を失い、実質的に当該不動産を処分するのと同様の重大な効果をもたらすからである。
(3) 本件Xの規約によれば、不動産等の重要財産を処分するに当たっては構成員の3分の2以上の特別多数の同意を要するものとされており、甲土地は重要財産にあたる。したがって、Aが本件の総有権確認の訴えを提起し追行するには、構成員の3分の2以上の同意による授権を得なければならない。Xの構成員は現在30名であるから、20名以上の同意が必要である。
本件では、Yに対して訴えを提起することについて、Cのほか、Cと関係の近い相当数の構成員による反対が予想される。反対者が11名以上に達すれば3分の2以上の同意を得ることができず、Aは代表者として訴えを提起し追行する権限を欠くから、①の方法による訴えは不適法であり却下される。逆に、反対者が10名以下にとどまり規約所定の特別多数の同意による授権が得られれば、①の方法による訴えは適法である。
2 ②Xの構成員らが原告となる方法
(1) 甲土地の総有権はXの構成員全員に帰属するから、構成員全員が原告となれば当事者適格に欠けるところはない。問題は、構成員全員が原告とならなければ当事者適格を欠く固有必要的共同訴訟にあたるかである。これは、実体法上の管理処分権の帰属という実体法的観点と、紛争の統一的解決の必要性および当事者の手続保障という訴訟法的観点から判断すべきである。
総有においては各構成員は持分を有せず、総有権は構成員全員に一体として帰属するから、各構成員が単独で総有権の確認を求めることはできない。また、総有権の存否は構成員全員について統一的に確定される必要がある。したがって、本件訴えは、Xの構成員全員が共同して原告とならなければ当事者適格を欠く固有必要的共同訴訟である。
(2) そうすると、Cおよび相当数の構成員が訴えの提起に反対している本件では、構成員全員を原告とすることができず、訴えを提起する途が閉ざされることになる。しかし、一部の構成員が反対することによって団体の財産を守る訴訟が一切提起できないというのは、残りの構成員の権利保護に欠け不当である。
(3) そこで判例は、入会権の確認を求める訴えについて、入会集団の構成員のうちに訴えの提起に同調しない者がいる場合には、訴えの提起に同調しない者を被告に加えて、残りの構成員が原告となって訴えを提起することも許されるとしている(最判平成20年7月17日)。その理由は、こうすれば構成員全員が当事者として訴訟に関与することになり、判決の効力が全員に及んで紛争の統一的解決が図られるとともに、同調しない者にも当事者としての手続保障が与えられる点にある。
(4) 本件は、権利の帰属主体が団体の構成員全員であること、その一部が訴えの提起に反対することによって権利の実現が不可能となる構造であることにおいて、入会権確認訴訟と共通するから、上記判例の趣旨が及ぶ。加えて、Cは甲土地がXの財産ではなく自己の財産でありYの求めに応じて売り渡したと説明しているのであるから、実質的にも総有権を争う立場にあり、これを被告とすることは紛争の実態に適合する。
(5) よって、Aら訴えの提起に賛成する構成員が原告となり、Yとともに、訴えの提起に反対するCおよびその他の反対者を被告として、甲土地が構成員全員の総有に属することの確認を求める訴えを提起すれば、当事者適格に欠けるところはなく適法である。
第2 設問2
1 ㋐本件別訴の適法性
(1) 裁判所に係属する事件については、当事者は更に訴えを提起することができない(142条)。その趣旨は、①同一の事件について重複して審理することによる訴訟上の不経済を避けること、②矛盾する判決がされて既判力が抵触する事態を防ぐこと、③相手方当事者が同一の紛争について二重に応訴する負担を負わされることを防ぐことにある。
(2) そこで、「事件」の同一性は、上記趣旨に照らし、当事者が同一であり、かつ審判の対象が実質的に同一である場合に認められると解すべきである。すなわち、訴訟物が形式的に同一である場合に限らず、訴訟物を異にしても、主要な争点が共通して審理が重複し、矛盾判決のおそれが生じ、相手方に二重の応訴負担を課す場合には、142条に抵触すると解する。
(3) 本件にあてはめる。
当事者は、本件訴訟がXを原告、Yを被告とするものであり、本件別訴がYを原告、Xを被告とするものである。原告と被告が入れ替わっているが、当事者は同一であるから、142条の適用上「同一」といえる。
訴訟物は、本件訴訟が甲土地についてのXの構成員全員の総有権の存否であり、本件別訴がYの所有権に基づく甲土地明渡請求権であって、形式的には同一でない。
しかし、本件別訴の請求の当否はYが甲土地の所有権を有するかにかかっており、本件訴訟の訴訟物である総有権の存否も、甲土地がXの構成員全員に帰属するのかYに帰属するのかという同一の争点によって決せられる。すなわち、両訴訟では甲土地の帰属という主要な争点が完全に共通し、同一の証拠によって審理される。したがって、審理が重複し、一方でXの総有権を認め、他方でYの所有権を認めるという矛盾した判断がされるおそれがあり、Xは同一の紛争について二重に応訴する負担を負う。
(4) よって、本件別訴は142条に抵触し不適法であって、却下を免れない。
なお、L2は反訴(146条1項)によるべきであった。反訴であれば同一の手続内で併合して審理されるから、審理の重複も矛盾判決のおそれも生じない。本件別訴につき弁論の併合(152条1項)がされれば実害は生じないが、併合は裁判所の裁量に委ねられており、別訴提起そのものの適法性を基礎づけない。
2 ㋑前訴判決の既判力の後訴に対する作用
(1) 既判力とは、前訴確定判決が後訴に対して有する拘束力であり、その趣旨は紛争の蒸し返しの防止、正当化根拠は当事者に対する手続保障である。既判力は前訴判決の確定時に生じ、その客観的範囲は「主文に包含するもの」(114条1項)、すなわち訴訟物の存否の判断であり、基準時は前訴の最終口頭弁論終結時である。前訴判決はXの総有権確認請求を棄却する判決であるから、その既判力は、前訴の基準時において甲土地がXの構成員全員の総有に属しないという判断について生ずる。
(2) 後訴の当事者はXおよびYであり、いずれも前訴の「当事者」(115条1項1号)であるから既判力が及ぶ。
(3) 既判力が作用するのは、前訴訴訟物と後訴訴訟物が同一・先決・矛盾の関係にある場合である。
後訴の訴訟物はYの所有権に基づく甲土地明渡請求権であり、前訴訴訟物であるXの構成員全員の総有権とは同一でない。また、甲土地がXの構成員全員の総有に属しないことが確定されても、そのことからYが所有権を有するという結論は導かれない。甲土地はCまたは第三者の所有であるかもしれないからである。したがって、前訴訴訟物の不存在が後訴訴訟物の存否を決する先決関係にはなく、両者が論理的に両立し得ない矛盾関係にもない。
(4) よって、前訴判決の既判力は、後訴の訴訟物であるYの所有権に基づく明渡請求権の存否については作用しない。後訴の受訴裁判所は、Yが甲土地の所有権を有するかを改めて審理し、これを認めれば請求を認容することができる。
(5) もっとも、Xが後訴において、甲土地がXの構成員全員の総有に属することを主張してYの所有権を否定する場合は別である。この主張は前訴判決によって確定された判断と矛盾するから、既判力の消極的作用により排斥され、裁判所もこれに矛盾する判断をすることができない(積極的作用)。基準時後に総有権を取得した事由の主張は遮断されないが、本件でそのような事情はうかがわれない。
他方、Xが総有権の主張によらずにYの所有権を否定する主張をすることは、既判力の及ぶ判断と矛盾しないから妨げられない。
以上