予備試験 令和元年 民事訴訟法

［民事訴訟法］（〔設問１〕と〔設問２〕の配点の割合は，１：１）次の文章を読んで，後記の〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。

【事例】Ｙ株式会社（以下「Ｙ」という。）は，甲土地を所有していた。Ｘ１は，自宅兼店舗を建築する予定で土地を探し，甲土地が空き地となっていたことから，購入を考えた。Ｘ１は，娘Ａの夫で事業を引き継がせようと考えていたＸ２に相談し，共同で購入することとして，甲土地の購入を決めた。Ｘ１は，甲土地の購入に当たり，Ｙの代表取締役Ｂと交渉し，Ｘ１とＸ２（以下「Ｘ１ら」という。）は，Ｙとの間で甲土地の売買契約を締結した。Ｘ１らは，売買代金を支払ったが，Ｙの方で登記手続を全く進めようとしない。そこで，Ｘ１らは，Ｙを相手取って，甲土地について，売買契約に基づく所有権移転登記手続を求める訴え（以下「本件訴え」という。）を提起した。

〔設問１〕Ｘ１は，本件訴えの提起に際して，体調が優れなかったこともあり，Ｘ２に訴訟への対応を任せることとした。そのため，専らＸ２がＸ１らの訴訟代理人である弁護士Ｌとの打合せを行って本件訴えを提起したが，Ｘ１は，Ｙに訴状が送達される前に急死してしまった。Ｘ１の唯一の相続人はＡであった。Ｘ２は，Ｘ１から自分に訴訟対応を任されたという意識があったため，Ｘ１の死亡の事実をＬに伝えなかった。訴訟の手続はそのまま進行したが，Ｙは，争点整理手続終了近くになって，Ｘ１の死亡の事実を知った。Ｙは，Ｘ１の死亡の事実を知って，「本件訴えは却下されるべきである。」と主張した。このＹの主張に対し，Ｘ２側としてどのような対応をすべきであるかについて，論じなさい。

【事例（続き）】（〔設問１〕の問題文中に記載した事実は考慮しない。）本件訴えに係る訴訟（以下「前訴」という。）においては，唯一の争点として甲土地の売買契約の成否が争われた。裁判所は，Ｘ１ら主張の売買契約の成立を認め，Ｘ１らの請求を全て認容する判決（以下「前訴判決」という。）を言い渡し，この判決は確定した。しかし，Ｂは，前訴の口頭弁論終結前に，甲土地について処分禁止の仮処分がされていないことを奇貨として，強制執行を免れる目的で，Ｂの息子Ｚと通謀し，ＹからＺに対する贈与を原因とする所有権移転登記手続をした。Ｘ１らは，前訴判決の確定後にその事実を知った。そこで，Ｘ１らは，ＹとＺとの間の贈与契約は虚偽表示によりされたものであると主張し，Ｚに対して甲土地の所有権移転登記手続を求める訴え（以下，この訴えに係る訴訟を「後訴」という。）を提起した。Ｚは，後訴においてＸ１らとＹとの間の売買契約は成立していないと主張した。

〔設問２〕Ｘ１らは，上記のようなＺの主張は前訴判決によって排斥されるべきであると考えている。Ｘ１らの立場から，Ｚの主張を排斥する理論構成を展開しなさい。ただし，「信義則違反」及び「争点効」には触れなくてよい。- 6 -

本問は，当事者に生じた事情変更に関する諸問題についての理解を問うものである。そして，具体的な事実関係を的確に読み込み，一方当事者側(本問では原告側)から問題を処理し得る理論構成ができるかを評価するものである。設問１では，訴え提起後訴訟係属前に共同原告の一人が死亡してしまった場合に，残った原告側の対応が問題となっている。具体的には，判例の立場では固有必要的共同訴訟とされる本件共同訴訟の性質を踏まえつつ，原告側での死者名義訴訟の処理について検討することが求められている。設問２は，前訴判決の既判力を第三者に拡張できるかを問うものである。問題文では，原告らが売買を理由とする土地の移転登記手続を求めていた前訴の口頭弁論終結前に登記が被告から第三者に移転しており，その移転を原告らが知り得ないまま，原告ら勝訴判決を得て，それが確定した。その後，原告らが当該第三者への登記移転の事実を知り，当該第三者に対して所有権移転登記請求訴訟を提起した場合に，前訴判決の既判力が当該第三者に及ぶとする（原告ら側からの）理論構成を問うものである。主に，民事訴訟法第１１５条第１項第４号（目的物の所持者）の類推適用可能性が問われている。

第1　設問1

1　本件訴えの共同訴訟としての性質

本件訴えは、X1およびX2が共同でYから甲土地を買い受けたことに基づき、Yに対して売買契約に基づく所有権移転登記手続を求めるものである。

共同訴訟が固有必要的共同訴訟となるか否かは、実体法上の管理処分権の帰属という実体法的観点と、紛争の統一的解決の必要性および当事者の手続保障という訴訟法的観点から判断すべきである。

本件では、X1らは1個の売買契約により共同で甲土地を買い受けたのであり、売主Yが負う所有権移転登記義務は買主全員に対する1個の不可分な義務である。また、不動産登記手続は共同申請によってされるから、共有者の一部についてのみ移転登記をすることは登記手続上できず、判決によって命じられる登記手続の内容は共同買主全員について統一的に定まる必要がある。したがって、判例の立場によれば、本件訴えは買主全員が原告とならなければ当事者適格を欠く固有必要的共同訴訟である。

そうすると、X1が欠けたまま訴訟が進行すれば当事者適格を欠き、Yの主張するとおり訴え全体が却下されることになりかねない。そこで、X2側としてはこれを避ける対応を採る必要がある。

2　X1の死亡の訴訟法上の処理

(1) まず、当事者はだれかを確定する必要がある。当事者の確定は、訴状の一切の記載から誰を当事者としたかによって判断すべきである（実質的表示説）。本件訴状にはX1が原告として表示されているから、当事者はX1である。

(2) 次に、X1は訴状がYに送達される前に死亡している。訴訟係属は訴状の送達によって生ずる（民事訴訟法138条1項。以下、同法は法令名を省略する）ため、X1については訴訟係属前に当事者が死亡したことになる。そこで、当事者の死亡による訴訟手続の中断および受継（124条1項1号）の規定が適用されるかが問題となる。

もっとも、訴えの提起は適法な訴状の提出によって行われ（133条1項）、X1は訴え提起の時点では生存していた。したがって、X1を原告とする訴えの提起自体は有効であり、その後に生じた当事者の死亡という事情については、124条1項1号を適用ないし類推適用して、相続人が当事者の地位を当然に承継すると解すべきである。訴え提起後に当事者が死亡した場合と実質的に異なるところはなく、提訴の効力を無にしてX1の相続人に再度の提訴を強いるのは無益である。

本件でX1の唯一の相続人はAであるから、Aが当事者の地位を承継する。

(3) そして、X1は本件訴えの提起に際して弁護士Lに訴訟委任をしている。訴訟代理権は当事者の死亡によっては消滅せず（58条1項1号）、訴訟代理人がある場合には訴訟手続は中断しない（124条2項）。したがって、Lは当然にAの訴訟代理人として訴訟を追行する権限を有し、訴訟手続は中断することなく進行してきたことになる。X2が専らLとの打合せを行い、X1の死亡をLに伝えなかったことは、Lの代理権の存続に影響しない。

3　X2側として採るべき対応

(1) 以上を前提に、X2側としては、まずX1が死亡しその唯一の相続人がAであることを裁判所に明らかにし、原告の表示をX1からAに訂正する旨の申立てをすべきである。これは当事者の変更ではなく、当事者の地位を当然に承継した者を正確に表示するための表示の訂正にすぎないから、任意的当事者変更の許否の問題は生じない。

(2) 仮に当然承継が認められないとの立場に立つ場合には、Aによる訴訟手続の受継の申立て（124条1項1号）をすべきである。

(3) さらに、慎重を期すならば、Aが共同訴訟参加（52条1項）をする方法も採り得る。本件訴えは固有必要的共同訴訟であり、訴訟の目的はX2およびAについて合一にのみ確定すべきものであるから、同項の要件を満たす。Aが参加すれば、買主の地位を承継した者全員が原告となるから、当事者適格の欠缺は補正される。

(4) そして、訴訟要件の存否は事実審の口頭弁論終結時を基準として判断されるから、争点整理手続終了近くの段階でAの受継または参加がされれば、瑕疵は治癒され、訴えを却下すべきことにはならない。

(5) なお、Yは争点整理手続終了近くに至るまで異議を述べることなく手続を進めてきたのであり、X1の死亡という訴訟手続の進行に実質的な影響のない事由を理由に訴えの却下を求めることは、訴訟上の信義則（2条）に反するとも主張し得る。

4　以上より、X2側としては、Aによる当事者の表示の訂正または受継の申立て（必要があれば共同訴訟参加）をすることによって当事者適格の瑕疵を補正し、Yの主張は理由がないと反論すべきである。

第2　設問2

1　Zは、前訴の口頭弁論終結前に、Yから甲土地について贈与を原因とする所有権移転登記を受けている。X1らがZの主張を排斥するためには、前訴判決の既判力がZに及ぶことを主張する必要がある。

既判力とは、前訴確定判決が後訴に対して有する拘束力であり、その趣旨は紛争の蒸し返しの防止、正当化根拠は当事者に対する手続保障である。既判力は原則として前訴の「当事者」（115条1項1号）に及ぶが、Zは前訴の当事者ではない。

また、同項3号の「口頭弁論終結後の承継人」にもあたらない。Zが登記を受けたのは前訴の口頭弁論終結前であり、基準時後の承継ではないからである。

2　そこで、同項4号の「前三号に掲げる者のために請求の目的物を所持する者」の類推適用を主張する。

4号が目的物の所持者に既判力を拡張する趣旨は、第一に、目的物の所持者は当事者のために目的物を所持するにすぎず、目的物について固有の実体的利益を有しないから、独自の手続保障を与える必要がない点、第二に、当事者が目的物を他人に所持させることによって判決の実効性を潜脱することを防ぐ点にある。

そこで、4号は、形式的に物の所持を伴う場合に限らず、当事者のために固有の利益なく紛争の目的物についての地位を保有する者に類推適用すべきである。

3　本件にあてはめる。

Zは甲土地の所有権移転登記を受けた者であり、物を現実に所持する者ではない。しかし、ZはYの代表取締役Bの息子であり、Bが強制執行を免れる目的でZと通謀して登記を移転したものである。したがって、YZ間の贈与契約は相手方と通じてした虚偽の意思表示（民法94条1項）であって無効であり、Zは甲土地について実体上何らの権利も取得していない。

そうすると、Zは、専らYのために甲土地の登記名義を保有しているにすぎず、甲土地について保護すべき固有の実体的利益を有しない。独自に手続保障を与える必要もない。

他方、Bは、甲土地について処分禁止の仮処分がされていないことを奇貨として、前訴の口頭弁論終結前に強制執行を免れる目的で登記を移転したのであり、X1らは前訴判決の確定後までその事実を知ることができなかった。Zに判決の効力が及ばないとすれば、Yは訴訟係属中に馴れ合いの登記移転をすることによって容易に敗訴判決の効力を潜脱することができ、X1らが得た勝訴判決は無意味に帰する。これはまさに4号が防止しようとする事態である。

4　したがって、115条1項4号を類推適用し、前訴判決の既判力はZに及ぶと解すべきである。

前訴の訴訟物はX1らのYに対する売買契約に基づく所有権移転登記請求権であり、前訴判決により、基準時においてその存在が確定されている（114条1項）。後訴においてZが「X1らとYとの間の売買契約は成立していない」と主張することは、この確定された判断と矛盾する主張であるから、既判力の消極的作用により排斥される。また、裁判所も前訴判決に矛盾する判断をすることができない（積極的作用）。

5　以上のとおり、X1らは、115条1項4号の類推適用により前訴判決の既判力がZに及ぶと主張することによって、Zの主張を排斥することができる。

以上