予備試験 平成30年 民事訴訟法

［民事訴訟法］（〔設問１〕から〔設問３〕までの配点の割合は，２：２：１）

次の文章を読んで，後記の〔設問１〕から〔設問３〕までに答えなさい。

【事例】

Ｘは，弁護士Ｌ１に対し，下記〔Ｘの言い分〕のとおりの相談を行った。

〔Ｘの言い分〕

私は，Ｙに対し，所有する絵画（以下「本件絵画」という。）を代金３００万円で売り渡しました。売買代金については，その一部として１００万円が支払われましたが，残代金２００万円が支払われませんでした。

そこで，私は，Ｙに対し，残代金２００万円の支払を請求したのですが，Ｙは，弁護士Ｌ２を代理人として選任した上，同代理人名義で，売買契約の成立を否認する旨の通知書を送付してきました。

その通知書には，売買契約の成立を否認する理由として，本件絵画はＹが代表取締役をしている株式会社Ｚの応接間に掛けるために購入したものであり，そのことについてはＸに説明していたこと，Ｘに支払済みの代金は株式会社Ｚの資金によるものであり，かつ，株式会社Ｚ宛ての領収書が発行されていること及びＹがＸに交付した名刺は株式会社Ｚの代表取締役としての名刺であることから，Ｙは買主ではない旨が記載されていました（以下，これらの記載を「売買契約成立の否認の理由」という。）。

私としては，残代金の支払を求めたいと思います。

〔設問１〕

Ｘから訴訟委任を受けた弁護士Ｌ１は，Ｘの訴訟代理人として，【事例】における本件絵画に係る売買契約に基づく代金の支払を求める訴えを提起することとしたが，その訴えの提起に当たっては，同一の訴状によってＹ及び株式会社Ｚを被告とすることを考えている。

このような訴えを提起するに当たり，Ｙ及び株式会社Ｚに対する請求相互の関係を踏まえつつ，弁護士Ｌ１として考え得る手段を検討し，それぞれの手段につき，その可否を論じなさい。

なお，設問の解答に当たっては，遅延損害金については，考慮しなくてよい（〔設問２〕及び〔設問３〕についても同じ。）。

【事例（続き）】（〔設問１〕の問題文中に記載した事実は考慮しない。）

以下は，【事例】において弁護士Ｌ１がＸから相談を受けた際の，弁護士Ｌ１と司法修習生Ｐとの会話である。

弁護士Ｌ１：本件で，仮に，訴え提起前に売買契約成立の否認の理由の通知を受けていなかったとすると，Ｙのみを被告として訴えることが考えられます。これを前提として，もし，その訴訟の途中で，売買契約成立の否認の理由が主張されたとすると，どのような方法を採ることが考えられますか。

修習生Ｐ ：第１の方法として，Ｙを被告とする訴訟において，敗訴に備え，株式会社Ｚに訴訟告知をする方法が考えられます。

弁護士Ｌ１：ほかにどのような方法が考えられますか。

修習生Ｐ ：第２の方法として，Ｙを被告とする訴訟が係属する裁判所に対し，Ｘは，株式会社Ｚを被告として，ＸＺ間の売買契約に基づく代金の支払を求める別訴を提起し，Ｙを被告とする訴訟との弁論の併合を裁判所に求める方法が考えられます。

弁護士Ｌ１：それでは，それぞれの方法の適否を検討しましょう。まず，第１の方法を採ったとして，仮に，Ｙを被告とする訴訟で，株式会社Ｚが補助参加せず，かつ，買主は株式会社ＺであってＸＹ間の売買契約は成立していないという理由で請求を棄却する判決が確定したとします。この場合には，Ｘは，株式会社Ｚを被告として，ＸＺ間の売買契約に基づく代金の支払を求める訴え（以下「後訴」という。）を提起することになると思います。では，①Ｘは，後訴で，Ｙを被告とする訴訟の判決の効力を用いることは可能ですか。

修習生Ｐ ：はい。検討します。

弁護士Ｌ１：また，第２の方法を採ったところ，弁論の併合がされたとします。その後，裁判所が弁論を分離しようとした場合には，私としては，「その弁論の分離は，裁判所の裁量の範囲を逸脱して違法である」と主張したいと思います。では，②その主張の根拠となり得る事情としては，どのようなものが考えられるでしょうか。

修習生Ｐ ：はい。検討します。

〔設問２〕

下線部①の課題について，事案に即して結論と理由を論じなさい。

〔設問３〕

下線部②の課題について，事案に即して答えなさい。

本問は，絵画の売買がされ残代金が未払であるところ，買主が法人の代表者個人か法人のどちらかであるかが問題となっている場合に，いわゆる両負けを避けるために原告として取るべき手段を問うものである。設問１では，いずれをも被告とする場合の手段の可否が問われている。念頭に置かれているのは，単純併合，同時審判申出共同訴訟及び主観的予備的併合である。これに対し，設問２では，一方のみを被告とした場合で訴訟告知をしたものの補助参加がされないとき，後訴で前訴の判決の効力を用いることができるかが問われている。主として補助参加の利益及び参加的効力の客観的範囲を論じることが必要である。設問３では，双方を個々に訴えたのちに弁論が併合された後の弁論の分離について問われている。いずれの設問も，事案に即して，かつ，各設問における論述同士の整合性に注意を払いつつ論じる必要がある。

第1　設問1

1　Xの請求は、Yに対するXY間の売買契約に基づく代金200万円の支払請求と、株式会社Z（以下「Z」という。）に対するXZ間の売買契約に基づく代金200万円の支払請求である。本件絵画の売買契約の買主はYかZのいずれか一方であるから、両請求は実体法上併存し得ない関係にある。そのため、Yに対する訴訟では買主はZであるとして棄却され、Zに対する訴訟では買主はYであるとして棄却される、いわゆる両負けの危険がある。弁護士L1はこの危険を回避する必要がある。

2　単純併合（通常の共同訴訟）

共同訴訟は、「訴訟の目的である権利又は義務が同一の事実上及び法律上の原因に基づくとき」に許される（民事訴訟法38条前段。以下、同法は法令名を省略する）。本件各請求は、いずれも本件絵画の売買という同一の事実上の原因に基づくものであるから、同条前段の要件を満たす。したがって、同一の訴状によってYおよびZを被告とする共同訴訟を提起することは可能である。

もっとも、通常の共同訴訟には共同訴訟人独立の原則（39条）が妥当し、裁判所は弁論を分離し（152条1項）、一部判決（243条2項）をすることができる。そうすると、各請求が別個に審理されて事実認定が食い違い、両負けの危険が現実化する。したがって、単純併合のみでは目的を達し得ない。

3　同時審判の申出のある共同訴訟

41条1項は、共同被告の一方に対する訴訟の目的である権利と他方に対する訴訟の目的である権利とが法律上併存し得ない関係にある場合において、原告の申出があったときは、弁論および裁判は分離しないでしなければならないと定める。

本件絵画の売買契約の買主はYかZのいずれか一方であり、Yが買主であればXのYに対する代金債権が存在してXのZに対する代金債権は存在せず、その逆もまた同様である。すなわち両請求は法律上併存し得ない関係にある。

したがって、Xが同項の申出をすれば、裁判所は弁論および裁判を分離することができず、同一の裁判所の同一の手続で統一的に審理判断されるから、事実認定の食い違いによる両負けの危険は制度上回避される。また、控訴審においても弁論および裁判は併合してされる（41条3項）。この方法は適法であり、本件において最も適切である。

4　主観的予備的併合

Yに対する請求を主位的請求、Zに対する請求を予備的請求として併合することも考えられる。しかし、判例は、主観的予備的併合は許されないとしている。その理由は、予備的被告は主位的請求が認容されれば自己に対する請求について審判を受けられず、訴訟に関与しながら判決を得られないという不安定な地位に置かれること、また上訴によって各請求の審判が審級を異にして分断され、かえって統一的解決が損なわれることにある。加えて、41条が同時審判の申出のある共同訴訟を制度化した以上、これによれば両負けの回避という目的は達せられるから、主観的予備的併合を認める必要もない。

したがって、この方法は採り得ない。

5　以上より、弁護士L1は、YおよびZを共同被告として同一の訴状により訴えを提起するとともに、41条1項の同時審判の申出をすべきである。

第2　設問2

1　Xは、Yを被告とする訴訟で請求棄却判決が確定した後、Zを被告とする後訴において、前訴判決の効力を用いることができるかが問題となる。

まず既判力については、「主文に包含するもの」に限り生ずる（114条1項）。前訴判決の既判力は、XのYに対する代金債権が存在しないという判断について生ずるにとどまり、買主はZであってXY間の売買契約は成立していないという理由中の判断には生じない。また、既判力は「当事者」（115条1項1号）に及ぶのであり、前訴の当事者でないZには及ばない。したがって、Xが既判力を用いることはできない。

2　次に、参加的効力（46条）を用いることができるかを検討する。

Xは前訴でZに訴訟告知（53条1項）をしている。53条4項は、訴訟告知を受けた者が参加しなかった場合においても46条の規定の適用については参加することができた時に参加したものとみなすと定める。そこで、Zが「参加することができた」といえるか、すなわちZに補助参加の利益があったかを検討する。

補助参加が許されるのは、訴訟の結果について利害関係を有する第三者である（42条）。「利害関係」とは、当該訴訟の判決理由中の判断が参加人の法的地位に事実上の影響を及ぼす関係をいう（最決平成13年1月30日参照）。

本件では、前訴において、買主はZであってXY間の売買契約は成立していないとの判断がされれば、Xは次にZを被告として代金の支払を求めることになり、Zは代金支払義務を負う可能性が高まる。この判断はZの法的地位に事実上の影響を及ぼすから、Zには補助参加の利益が認められる。したがって、53条4項の適用があり、Zは参加することができた時に補助参加したものとみなされる。

3　もっとも、参加的効力の作用する方向が問題となる。

46条が補助参加人に判決の効力を及ぼす根拠は、補助参加人が被参加人と協同して訴訟を追行した以上、被参加人の敗訴の責任を共同して負担すべきであるという点にある。したがって、参加的効力は被参加人と補助参加人との間に生ずるものであり、被参加人が補助参加人に対して援用することが想定されている。相手方当事者と補助参加人との間には参加的効力は生じない。

本件において、前訴の被参加人はYであり、Xは相手方当事者である。したがって、Xが後訴においてZに対して参加的効力を援用することはできない。

4　加えて、仮にZが前訴に補助参加していたとすれば、ZはYの敗訴を防ぐためXY間の売買契約の成立を主張する立場に立つことになる。これはZ自身の利益（買主はYであってZではないという主張）と相反するものであって、ZがYの側に立って訴訟を追行することは期待できない。この点からも、ZにYの敗訴責任を共同して負担させることは正当化できない。

5　以上より、Xは後訴において、Yを被告とする訴訟の判決の効力を用いることはできない。Xは、XZ間の売買契約の成立について改めて主張立証しなければならない。

第3　設問3

1　弁論の分離は裁判所の裁量に委ねられている（152条1項）。もっとも、その裁量も、当事者の権利保護および公平な裁判の要請による限界を受け、これを逸脱した分離は違法となる。そこで、分離が裁量の範囲を逸脱して違法であるとの主張の根拠となり得る事情を検討する。

2　第一に、XのYに対する請求とXのZに対する請求が法律上併存し得ない関係にあることである。両請求は、本件絵画の売買契約の買主がYかZのいずれか一方であることによって択一関係に立つ。この場合に弁論を分離すれば、各別に証拠調べがされて事実認定が食い違い、いずれの請求も棄却されるという両負けの事態が生じ得る。実体法上はYかZのいずれかが代金支払義務を負うことが明らかであるのに、Xがいずれからも代金を回収できないという結果は著しく不当である。

そして、Xが弁論の併合後に41条1項の同時審判の申出をすれば、裁判所は弁論および裁判を分離することができない。したがって、Xは同申出をすべきであり、申出がされている場合には、分離は同項に違反して違法である。これが最も有力な根拠である。

3　第二に、併合後の審理の経過である。本件では、売買契約の買主が誰かという唯一の争点について、Xに対する説明の内容、代金が株式会社Zの資金から支払われたこと、領収書が株式会社Z宛てに発行されていること、Yが交付した名刺が株式会社Zの代表取締役としてのものであることなど、共通の証拠が提出され、併合して審理されている。弁論を分離すれば、この証拠共通の利益が失われ、同一の証拠から異なる認定がされるおそれがある。

4　第三に、審理の重複による訴訟経済の害である。分離すれば、各訴訟において同一の争点につきX、Yらの尋問を重複して行う必要が生じ、当事者および裁判所の負担が増大する。また、Yは株式会社Zの代表取締役であり、両訴訟において実質的に同一の者が同一の防御活動を行うことになるから、分離に合理性がない。

5　第四に、当事者の信頼の保護である。Xは弁論の併合がされたことを前提に主張立証の計画を立てており、審理が相当程度進行した段階での分離は、Xに対する不意打ちとなる。

6　以上の事情、とりわけ両請求が法律上併存し得ない関係にあり同時審判の申出がされていることを根拠として、弁論の分離は裁判所の裁量の範囲を逸脱して違法であると主張すべきである。

以上