予備試験 平成28年 民事訴訟法

［民事訴訟法］（〔設問１〕と〔設問２〕の配点の割合は，３：２）次の文章を読んで，後記の〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。

【事例】Ｘは，ＸからＹ₁，Ｙ₁からＹ₂へと経由された甲土地の各所有権移転登記について，甲土地の所有権に基づき，Ｙ₁及びＹ₂（以下「Ｙ₁ら」という。）を被告として，各所有権移転登記の抹消登記手続を求める訴えを提起した（以下，当該訴えに係る訴訟を「本件訴訟」という。）。本件訴訟におけるＸ及びＹ₁らの主張は次のとおりであった。Ｘ の 主 張：甲土地は，Ｘの所有であるところ，Ｙ₁らは根拠なく所有権移転登記を経た。Ｙ₁らが主張するとおり，ＸはＹ₁に対して１０００万円の貸金返還債務を負っていたことがあったが，当該債務は，ＸがＹ₂から借り受けた１０００万円の金員を支払うことによって完済している。仮に，Ｙ₁らが主張するように，甲土地について代物弁済によるＹ₁への所有権の移転が認められるとしても，Ｘは，その際，Ｙ₁との間で，代金１０００万円でＹ₁から甲土地を買い戻す旨の合意をしており，その合意に基づき，上記の１０００万円の金員をＹ₁に支払うことによって，Ｙ₁から甲土地を買い戻した。Ｙ₁らの主張：甲土地は，かつてＸの所有であったが，ＸがＹ₁に対して負担していた１０００万円の貸金返還債務の代物弁済により，ＸからＹ₁に所有権が移転した。これにより，Ｙ₁は所有権移転登記を経た。その後，Ｙ₂がＹ₁に対して甲土地の買受けを申し出たので，Ｙ₁は甲土地を代金１０００万円でＹ₂に売り渡したが，その際，Ｙ₂は，Ｘとの間で，Ｘが所定の期間内にＹ₂に代金１０００万円を支払うことにより甲土地をＸに売り渡す旨の合意をした。しかし，Ｘは期間内に代金をＹ₂に対して支払わなかったため，Ｙ₂は所有権移転登記を経た。

〔設問１〕本件訴訟における証拠調べの結果，次のような事実が明らかになった。「Ｙ₁は，ＸがＹ₁に対して負担していた１０００万円の貸金返還債務の代物弁済により甲土地の所有権をＸから取得した。その後，Ｘは，Ｙ₂から借り受けた１０００万円の金員をＹ₁に対して支払うことによって甲土地をＹ₁から買い戻したが，その際，所定の期間内に借り受けた１０００万円をＹ₂に対して返済することで甲土地を取り戻し得るとの約定で甲土地をＹ₂のために譲渡担保に供した。しかし，Ｘは，当該約定の期間内に１０００万円を返済しなかったことから，甲土地の受戻権を失い，他方で，Ｙ₂が甲土地の所有権を確定的に取得した。」以下は，本件訴訟の口頭弁論終結前においてされた第一審裁判所の裁判官Ａと司法修習生Ｂとの間の会話である。修習生Ｂ：証拠調べの結果明らかになった事実からすれば，本件訴訟ではＸの各請求をいずれも棄却する旨の判決をすることができると考えます。裁判官Ａ：しかし，それでは，①当事者の主張していない事実を基礎とする判決をすることになり，弁論主義に違反することにはなりませんか。修習生Ｂ：はい。弁論主義違反と考える立場もあります。しかし，本件訴訟では，判決の基礎となるべき事実は弁論に現れており，それについての法律構成が当事者と裁判所との間で異なっているに過ぎないと見ることができると思います。裁判官Ａ：なるほど。そうだとしても，それで訴訟関係が明瞭になっていると言えるでしょうか。②あなたが考えるように，本件訴訟において，弁論主義違反の問題は生じず，当事者と裁判所との間で法律構成に差異が生じているに過ぎないと見たとして，直ちに本件訴訟の口頭弁論を終結して判決をすることが適法であると言ってよいでしょうか。検討してみてください。修習生Ｂ：分かりました。

(1) 下線部①に関し，証拠調べの結果明らかになった事実に基づきＸの各請求をいずれも棄却する旨の判決をすることは弁論主義違反であるとの立場から，その理由を事案に即して説明しなさい。

(2) 下線部②に関し，裁判官Ａから与えられた課題について，事案に即して検討しなさい。

〔設問２〕（〔設問１〕の問題文中に記載した事実は考慮しない。）

第一審裁判所は，本件訴訟について審理した結果，Ｘの主張を全面的に認めてＸの各請求をいずれも認容する旨の判決を言い渡し，当該判決は，控訴期間の満了により確定した。このとき，本件訴訟の口頭弁論終結後に，Ｙ₂が甲土地をＺに売り渡し，Ｚが所有権移転登記を経た場合，本件訴訟の確定判決の既判力はＺに対して及ぶか，検討しなさい。

設問１は，本件訴訟において裁判所が当事者の主張していない所有権の取得経過（Ｘ・Ｙ₂間の譲渡担保に基づく所有権移転）を判決の基礎とすることの適否を問う問題である。 （1）では，弁論主義の適用範囲や事実の分類等に関する基本的な理解を踏まえて，本件において問題となっている事実が弁論主義の適用を受ける事実であることを的確に論じる必要がある。また，(2)では，当事者の弁論権の保障や不意打ち防止の観点から，本件における釈明義務ないし法的観点指摘義務の有無について，事案に即した考察が求められている。設問２は，口頭弁論終結後の承継人に対する既判力の拡張に関する問題である。本件におけるＺは前訴の訴訟物たる権利義務自体の承継人ではないが，このような第三者であっても民訴法第１１５条第１項第３号の「承継人」に該当するか否かが問われている。承継人に既判力が拡張される根拠ないし趣旨を踏まえて，同号にいう「承継人」の範囲を明らかにした上で，Ｚの「承継人」該当性について論じることが求められている。

第1　設問1(1)

1　弁論主義とは、訴訟資料の収集・提出を当事者の権能と責任とする原則である。その根拠は、実体法上自由な処分が認められる私法上の権利については、その存否を判断する資料の提出も当事者の意思に委ねるのが相当であるという私的自治の訴訟法的反映にあり、併せて当事者に対する不意打ち防止の機能も有する。その内容は、第1テーゼとして、裁判所は当事者が主張しない主要事実を判決の基礎にしてはならないこと、第2テーゼとして、裁判所は当事者間に争いのない事実を判決の基礎としなければならないこと、第3テーゼとして、事実の認定は当事者の提出した証拠に基づかなければならないことである。

2　弁論主義の適用を受ける事実は主要事実に限られる。主要事実とは、権利の発生・変更・消滅という法律効果を定める法規の構成要件に該当する具体的事実である。間接事実・補助事実は証拠と機能的に等しく、これらにまで弁論主義を及ぼせば自由心証主義（民事訴訟法247条。以下、同法は法令名を省略する）を害するからである。

3　そこで、本件において証拠調べの結果明らかになった事実が主要事実にあたるかを検討する。

本件訴訟の訴訟物は、Xの甲土地所有権に基づくY1およびY2に対する各所有権移転登記抹消登記請求権であり、その請求原因はXの所有とY1らの登記の存在である。これに対し、Y1らは代物弁済によりXからY1に所有権が移転したと主張してXの所有権喪失を抗弁とし、Xは、Y1との買戻しの合意に基づき1000万円を支払って甲土地を買い戻したと主張して所有権の再取得を再抗弁としている。

ところが、証拠調べの結果明らかになった事実のうち、Xが、Y2から借り受けた1000万円を所定の期間内に返済することで甲土地を取り戻し得るとの約定で甲土地をY2のために譲渡担保に供したこと、およびXが約定の期間内に1000万円を返済せず受戻権を失ったことは、Xが買戻しにより再取得した所有権を再び喪失したという法律効果を導く事実であり、譲渡担保権設定契約の締結と受戻権の喪失という構成要件に該当する具体的事実である。すなわち、これらはXの所有権喪失を基礎づける主要事実である。

4　そして、この主要事実はいずれの当事者も主張していない。第1テーゼにおいては、いずれの当事者が主張したかを問わない（主張共通の原則）が、本件ではX・Y1らのいずれも譲渡担保の設定を主張していない。

すなわち、Y1らの主張は、甲土地の所有権はY1からY2へ移転し、Xは一度も所有権を回復していないというものであり、Y2がXとの間でしたという合意も、Xが期間内に代金1000万円を支払えばY2がXに甲土地を売り渡す旨の合意（再売買の予約）にすぎない。これに対し、証拠調べの結果によれば、XはY1から甲土地を買い戻していったん所有権を回復した上で、Y2のために譲渡担保として所有権を移転したことになる。所有権の移転経過そのものが当事者の主張と全く異なっており、単に同一の事実に対する法律構成が異なるにとどまるものではない。Xの主張のうち、1000万円をY2から借り受けた事実は弁論に現れているが、それを担保するために甲土地の所有権をY2に移転したという事実は現れておらず、Xはむしろ買戻しにより自己が所有者であると主張しているのである。

5　したがって、証拠調べの結果明らかになった事実に基づきXの各請求を棄却する判決をすることは、当事者が主張しない主要事実を判決の基礎とするものであって、弁論主義の第1テーゼに違反する。

第2　設問1(2)

1　仮に、判決の基礎となるべき事実は弁論に現れており、当事者と裁判所との間で法律構成に差異が生じているに過ぎないとみる立場に立つとしても、直ちに口頭弁論を終結して判決をすることが適法かが問題となる。

2　法の適用および法律構成の選択は裁判所の職責であるから、当事者の主張する事実を前提に、当事者とは異なる法的観点から判断すること自体は許される。もっとも、当事者が全く想定していない法的観点によって判決がされれば、当事者はこれに対する攻撃防御の機会を与えられないまま敗訴し、不意打ちを受ける。そこで、裁判所が当事者と異なる法的観点を採用しようとする場合には、釈明権の行使（149条1項）によってこれを当事者に告知し、攻撃防御の機会を与えるべきである（法的観点指摘義務）。そして、釈明権の不行使が当事者の攻撃防御の機会を不当に奪い裁判の公正を害する場合には釈明義務違反として違法となる。もっとも、裁判所に無制限の積極的釈明義務を課せば中立性を損なうから、その義務の有無は、①当事者に当該主張をすることの期待可能性、②当事者間における公平な手続実施の機会の有無、③当事者の帰責性の有無、④判決結果に影響を与える蓋然性の有無を考慮して個別に判断すべきである。

3　本件についてあてはめる。④について、譲渡担保および受戻権喪失という法的観点を採用すれば、Xは甲土地の所有権を失い各請求はいずれも棄却されるが、この観点を採らなければXの買戻しの主張が認められて各請求は認容される可能性がある。したがって、この法的観点の採否は判決の結論を決定的に左右する。

次に①について、Xは、Y2から1000万円を借り受けた上でY1に支払って甲土地を買い戻したという事実関係自体は主張している。裁判所が譲渡担保という法的観点を示せば、Xは、譲渡担保設定の事実の不存在、受戻権行使の意思表示、受戻期間の延長の合意、清算金の支払との引換給付など種々の攻撃防御を展開する余地があり、これらの主張立証を期待することは十分可能である。

②について、当事者双方は代物弁済と買戻し・再売買予約という枠組みで攻撃防御を尽くしてきたのであり、譲渡担保という法律構成を全く想定していない。裁判所が口頭弁論終結直前にこの観点を採用して請求を棄却すれば、XにもY1らにも主張立証の機会を与えないまま判決がされることになり、公平な手続実施の機会が確保されたとはいえない。

③について、Xが譲渡担保の主張をしなかったことは、相手方であるY1らがその事実を主張していないことに由来し、Xに特段の帰責性はない。

4　以上より、裁判所は、149条1項に基づき釈明権を行使して譲渡担保および受戻権喪失という法的観点を当事者に示し、攻撃防御の機会を与えるべきである。これをせずに直ちに口頭弁論を終結して判決をすることは、釈明義務ないし法的観点指摘義務に違反し違法である。

第3　設問2

1　既判力とは、前訴確定判決が後訴に対して有する拘束力である。その趣旨は紛争の蒸し返しの防止であり、正当化根拠は当事者に対する手続保障である。したがって、既判力は原則として訴訟手続に関与して手続保障を受けた「当事者」（115条1項1号）にのみ及ぶ。Zは本件訴訟の当事者ではない。

2　もっとも、115条1項3号は、口頭弁論終結後の承継人にも既判力が及ぶものとする。その根拠は、第一に、基準時後に当事者から地位を承継した者に既判力が及ばないとすれば、当事者が目的物を第三者に譲渡することによって容易に判決の効力を潜脱でき、勝訴当事者が得た判決が無意味となる点、第二に、承継人は被承継人の地位をそのまま承継する者であり、被承継人が受けた手続保障を介して間接的に手続保障を受けたと評価できる点にある。

そこで、「承継人」とは、訴訟物たる権利義務そのものの承継人に限られず、前訴の訴訟物である権利関係の目的物についての当事者の地位を基準時後に承継し、当事者が負っていたのと実質的に同じ内容の義務を負うに至った者を含むと解すべきである。

3　本件にあてはめる。

ZはY2から甲土地を買い受け所有権移転登記を経た者であるが、Y2の負う抹消登記義務そのものを承継したわけではなく、自己名義の登記について抹消義務を負うにすぎない。したがって、Zは訴訟物たる権利義務自体の承継人ではない。

しかし、Zは、本件訴訟の口頭弁論終結後に、紛争の目的物である甲土地についてY2が有すると主張されていた所有権およびその登記名義という地位を、Y2から承継した者である。本件訴訟の確定判決は、甲土地がXの所有であり、Y1らの各登記が実体を欠くものであることを前提として、Y2の抹消登記義務を確定したものであり、ZがY2から承継した地位はまさにこの判断に依存する。Zは、Xの所有権を妨げる登記名義を保有する点でY2と実質的に同じ義務を負う地位に立つ。

また、Zに既判力が及ばないとすれば、Y2は口頭弁論終結後に第三者へ登記を移転することにより、Xが勝訴判決を得てもその実現を阻むことができ、115条1項3号の趣旨が没却される。

4　したがって、Zは115条1項3号の「承継人」にあたり、本件訴訟の確定判決の既判力はZに及ぶ。

したがってZは、Xが提起する抹消登記請求訴訟において、基準時に甲土地がXの所有でなかったことやY2が所有権を有していたことを主張できない。もっとも、基準時後に生じた事由は既判力の及ぶ判断とは別個の事由であるから、なお主張することができる。

以上