予備試験 平成25年 民事訴訟法

［民事訴訟法］（〔設問１〕と〔設問２〕の配点の割合は，７：３）次の文章を読んで，後記の〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。

【事例】Ａは，平成２３年１１月１０日，Ｂに対し，弁済期を平成２４年１１月１０日として，１０００万円を貸し付けた（以下，この貸付けに基づく貸金債権を「甲債権」という。）。しかし，Ｂは，弁済期にこれを返済しなかった。そこで，ＡがＢの現在の財産状況を調査したところ，Ｂの営む店舗の経営状態が悪化し，甲債権のほかにも，多額の借入金や取引先に対する買掛金の合計１億円余りが弁済期を過ぎても未払となっていること，Ｂの所有する不動産にはその評価額以上に抵当権が設定されており，平成２５年１月３１日を弁済期とする５００万円の売掛金債権（以下「乙債権」という。）をＣに対して有するほか，Ｂには見るべき資産がないことが判明した。そこで，平成２５年２月２５日，Ａは，Ｂに代位して，乙債権の支払を求める訴えをＣに対して提起した（以下，この訴えに係る訴訟を「訴訟１」という。）。

〔設問１〕（(1)と(2)は，独立した問題である。）

(1) Ｂは，平成２５年３月１４日，訴訟１に係る訴状の送達を受けたＣから問い合わせを受けて，訴訟１が第一審に係属中であることを知った。Ｂは，甲債権については，平成２４年１２月１０日にＡから免除を受けたとしてその存在を争うとともに，乙債権については，自己に支払うようＣに求めたいと考えている。アこの場合，Ｂは，訴訟１において，民事訴訟法上，どのような手段を採ることができるか，理由を付して述べなさい。イ 裁判所は，審理の結果，甲債権は存在せず，乙債権は存在すると判断した場合，どのような判決をすべきか，Ａが提起した訴訟１に係る訴え及びアでＢが採った手段のそれぞれについて説明しなさい。

(2) Ｂが訴訟１の係属の事実を知らないうちに，訴訟１について，甲債権は存在すると認められるが，乙債権が存在するとは認められないとして，請求棄却判決がされ，この第一審判決が確定した。その後，Ｂが，Ｃに対し，乙債権の支払を求めて訴えを提起した（以下，この訴えに係る訴訟を「訴訟２」という。）ところ，訴訟２の過程において，訴訟１についての上記確定判決の存在が明らかになった。この場合において，訴訟２の受訴裁判所はどのような判決をすべきか，当該受訴裁判所が，審理の結果，訴訟１の口頭弁論終結時において甲債権が存在していたと判断したときと，これが存在していなかったと判断したときとに分けて説明しなさい。

【事例（続き）】（〔設問１〕の問題文中に記載した事実は考慮しない。）Ｄは，Ｂに対して，平成２５年２月１０日を弁済期とする１５００万円の売掛金債権を有しているが，同年４月半ば，Ｄの取引先でＣとも取引関係があるＥから，ＡのＣに対する訴訟１が第一審に係属中であると知らされた。そこで，Ｄは，顧問弁護士と相談した結果，Ａが甲債権を有することを争う必要はないが，このままではＡが乙債権の弁済による利益を独占し，自らが弁済を受ける機会を失ってしまうこととなるので，それを避けたいと考えるに至った。

〔設問２〕この場合，Ｄは，訴訟１において，民事訴訟法上，どのような手段を採ることができるか，理由を付して述べなさい。

本問は，債権者代位訴訟の基本的理解及びそれを踏まえた訴訟参加の基本的理解を問うものである。設問１(1)アは，債権者Ａが債権者代位訴訟を提起した場合の債務者Ｂの当事者適格の有無等の検討を前提に，Ｂがする訴訟参加の形態を問うものである。設問１(1)イでは，債権者代位訴訟において債権者Ａに当事者適格が認められるためには甲債権が存在すると認められることが必要であること，設問１(2)では，これに加えて，債権者代位訴訟の既判力が債務者Ｂに及ぶかどうかの検討を踏まえて，それぞれの事例について，裁判所がすべき判決内容を論じることが求められる。また，設問２は，債権者Ａが提起した債権者代位訴訟に係る判決の効力が，債務者Ｂの他の債権者であるＤに及ぶかどうかの検討を前提に，Ｄがする訴訟参加の形態を問うものである。

第1　設問1(1)ア

1　Aは、Bに対する甲債権を保全するため、Bに代位して乙債権の支払を求める訴え（訴訟1）を提起している。債権者代位訴訟において債権者は、自己の名で債務者に属する権利を行使するものであるから、法律上訴訟追行権を付与された法定訴訟担当であり、その判決の既判力は「当事者が他人のために原告又は被告となった場合のその他人」（民事訴訟法115条1項2号。以下、同法は法令名を省略する）として債務者Bに及ぶ。そうすると、Bは訴訟1の結果によって自らの権利を左右される地位にあるから、Bが訴訟1に関与する手段が問題となる。

2　まず、Bが訴訟1について当事者適格を有するかを検討する。当事者適格とは、訴訟物たる特定の権利・法律関係について当事者として訴訟追行し判決を受けるにふさわしい資格であり、原則として権利義務の帰属主体に認められる。乙債権の帰属主体はBであり、債権者が被代位権利を行使した場合であっても債務者は被代位権利について自ら取立てその他の処分をすることを妨げられない（民法423条の5）。したがって、Bは乙債権についてなお管理処分権を失わず、当事者適格を有する。

3　そこで、Bが共同訴訟参加（52条1項）をすることが考えられる。訴訟1の判決の既判力はBに及ぶため、AとBが共同原告となる場合は類似必要的共同訴訟の関係に立ち、「訴訟の目的が当事者の一方及び第三者について合一にのみ確定すべき場合」にあたる。もっとも、共同訴訟参加は参加人が原告と共同訴訟人として協力して訴訟を追行することを前提とする制度であり、参加人は相手方に対する請求についてのみ訴訟行為をなしうるにとどまる。本件でBは、甲債権について平成24年12月10日にAから免除を受けたとしてその存在を争っており、Aの訴訟追行権の基礎そのものを否定する立場にある。共同訴訟参加では共同訴訟人Aに対して甲債権の不存在を主張する途がなく、Bの意図を実現できない。また、Bは乙債権を自己に支払うよう求めたいのであり、Aへの支払を求めるAの請求とは求める給付の相手方が異なる。よって、共同訴訟参加は適切でない。

4　次に補助参加（42条）は、参加人が当事者にならず自ら請求を定立できないため、乙債権の自己への支払を求めるという目的を達し得ない。

5　そこで、Bは独立当事者参加（47条1項後段）をすべきである。権利主張参加は、訴訟の目的の全部又は一部が自己の権利であることを主張する第三者に認められ、その趣旨は三者間の紛争を1個の手続で矛盾なく解決し、原告・被告の馴れ合い訴訟から第三者を保護する点にある。そこで、参加人の請求が本訴請求と論理的に両立しない関係にあることを要すると解する。本件でBは、訴訟1の訴訟物である乙債権が自己の権利であり、その支払は自己に対してされるべきであると主張するものであって、Aへの支払を求めるAの請求とは両立しない。また、Aの請求が本案で認容されるには被保全債権である甲債権の存在が必要であり、Bが甲債権の不存在を主張することは本訴請求と正面から対立する。

したがって、Bは、Cに対して乙債権500万円の自己への支払を求める請求と、Aに対して甲債権の不存在確認を求める請求とを定立して、訴訟1に独立当事者参加をすることができる。

第2　設問1(1)イ

1　Aが提起した訴訟1に係る訴えについて検討する。債権者代位訴訟において債権者に当事者適格が認められるのは、被保全債権を有することによって債務者の権利を行使する法律上の地位を与えられるからである。したがって、被保全債権である甲債権の存在は、Aの当事者適格を基礎づける訴訟要件である。裁判所は甲債権が存在しないと判断したのであるから、Aは当事者適格を欠く。訴訟要件を欠く訴えは不適法であるから、裁判所は訴訟1に係る訴えを却下する判決をすべきである。

2　Bが採った独立当事者参加について検討する。Aの訴えが却下されても、Bの参加申出が不適法となるものではなく、Bが定立した各請求については本案判決をすべきである。乙債権は存在すると判断されているから、Cに対する請求は認容される。また、甲債権は存在しないと判断されているから、Aに対する甲債権不存在確認請求も認容される。

なお、47条4項により40条1項から3項までが準用され、合一確定が要請されるが、Aの訴えの却下とBの請求の認容はいずれも甲債権の不存在という同一の判断に基づくものであり、判断は統一されている。

第3　設問1(2)

1　訴訟1の確定判決の既判力がBに及べば、Bの訴訟2における乙債権の主張は遮断される。そこで、まず既判力の範囲を確定する。既判力は前訴判決の確定時に生じ、その客観的範囲は「主文に包含するもの」（114条1項）、すなわち訴訟物の存否の判断であり、基準時は前訴の最終口頭弁論終結時である。訴訟1の訴訟物は被代位権利である乙債権であり、請求棄却判決の確定により、基準時において乙債権が存在しないという判断に既判力が生じる。訴訟2の訴訟物も乙債権であり前訴訴訟物と同一であるから、既判力が及べばその作用場面にあたる。

2　訴訟1の口頭弁論終結時において甲債権が存在していたと判断したとき

Aは適法な訴訟担当者であったから、Bは115条1項2号の「その他人」にあたり、既判力はBに及ぶ。Bが訴訟1の係属を知らなかった点が問題となるが、既判力の正当化根拠は当事者に対する手続保障であり、法定訴訟担当においては担当者による訴訟追行をもって被担当者の手続保障に代えることが法律上許容されている。また、民法423条の6は代位債権者に債務者への訴訟告知を義務づけており、Bが参加の機会を与えられなかった不利益は、告知義務違反を理由とする救済によるべきである。したがって、既判力は及ぶと解する。

よって、裁判所は乙債権が存在しないとの判断に拘束され、Bはこれに矛盾する主張をなしえない（既判力の消極的作用）。訴訟2について請求棄却判決をすべきである。

3　甲債権が存在していなかったと判断したとき

Aは当事者適格を欠いていたのであり、訴訟担当の要件を欠く者がした訴訟追行をもってBの手続保障に代えることはできない。したがって、Bは115条1項2号の「その他人」にあたらず、既判力はBに及ばない。訴訟1について本案判決がされ確定していても、それは誤って本案判決をしたものにすぎず、Bに対する判決効を基礎づけない。

よって、訴訟2の受訴裁判所は既判力に拘束されることなく乙債権の存否を審理し、その存在が認められれば請求認容判決、認められなければ請求棄却判決をすべきである。

第4　設問2

1　Dは、Bに対して平成25年2月10日を弁済期とする1500万円の売掛金債権を有し、弁済期も経過しているから、Bに代位して乙債権を行使する資格を有する。もっとも、Dは甲債権の存在を争う必要はないとしており、Aが乙債権の弁済による利益を独占することを避けたいだけである。

2　まず、訴訟1の判決の効力がDに及ぶかを検討する。訴訟1の判決の既判力はBに及び（115条1項2号）、Bが乙債権を行使できなくなる結果、Bの権利を代位行使するにすぎないDも乙債権を行使できなくなる。すなわち、Dは別訴を提起しても訴訟1の判決効による制約を免れず、判決の効力を受ける者として訴訟1に関与する利益を有する。

3　そこで、Dが独立当事者参加（47条1項）をなしうるかを検討する。Dは甲債権の存在を争わず、Bに代位して乙債権の支払を求める点でAと主張を同じくする。AとDの請求は、いずれもBに代位して乙債権を行使するものであって論理的に両立しうるから、権利主張参加の要件である非両立性を欠く。また、Dは訴訟1の判決によって権利を害されることを主張するわけでもないから、詐害防止参加（同項前段）にもあたらない。よって、独立当事者参加は認められない。

4　次に、補助参加（42条）は考えられるが、Dは当事者とならず自ら請求を定立できないから、自ら弁済を受ける機会を確保するという目的に適さない。

5　そこで、Dは共同訴訟参加（52条1項）をすべきである。Dは、上記のとおり乙債権について代位行使の資格を有するから当事者適格を有し、かつ、訴訟1の判決の効力がBを介してDにも及ぶ結果、AとDとの間で乙債権の存否は合一に確定されなければならない。すなわち、AとDは類似必要的共同訴訟の関係に立ち、「訴訟の目的が当事者の一方及び第三者について合一にのみ確定すべき場合」にあたる。

共同訴訟参加をすれば、Dは当事者として乙債権の支払を求めることができ、40条1項により自己に不利益なAの訴訟行為の効力を阻止し、Aの訴訟追行を牽制することができる。また、Dは自己への支払を求める請求を定立できるから、Aによる利益の独占を避けることができる。

よって、Dは、Cに対し乙債権のうち自己への支払を求める請求を定立して本件訴訟に共同訴訟参加をすることができる。

以上