予備試験 令和元年 民法

［民法］次の文章を読んで，後記の〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。

【事実】１．Ａは早くに妻と死別したが，成人した一人息子のＢはＡのもとから離れ，音信がなくなっていた。Ａは，いとこのＣに家業の手伝いをしてもらっていたが，平成２０年４月１日，長年のＣの支援に対する感謝として，ほとんど利用していなかったＡ所有の更地（時価２０００万円。以下「本件土地」という。）をＣに贈与した。同日，本件土地はＡからＣに引き渡されたが，本件土地の所有権の移転の登記はされなかった。

２．Ｃは，平成２０年８月２１日までに本件土地上に居住用建物（以下「本件建物」という。）を建築して居住を開始し，同月３１日には，本件建物についてＣを所有者とする所有権の保存の登記がされた。

３．平成２８年３月１５日，Ａが遺言なしに死亡し，唯一の相続人であるＢがＡを相続した。Ｂは，Ａの財産を調べたところ，Ａが居住していた土地建物のほかに，Ａ所有名義の本件土地があること，また，本件土地上にはＣが居住するＣ所有名義の本件建物があることを知った。

４．Ｂは，多くの借金を抱えており，更なる借入れのための担保を確保しなければならなかった。そこで，Ｂは，平成２８年４月１日，本件土地について相続を原因とするＡからＢへの所有権の移転の登記をした。さらに，同年６月１日，Ｂは，知人であるＤとの間で，１０００万円を借り受ける旨の金銭消費貸借契約を締結し，１０００万円を受領するとともに，これによってＤに対して負う債務（以下「本件債務」という。）の担保のために本件土地に抵当権を設定する旨の抵当権設定契約を締結し，同日，Ｄを抵当権者とする抵当権の設定の登記がされた。

５．ＢＤ間で【事実】４の金銭消費貸借契約及び抵当権設定契約が締結された際，Ｂは，Ｄに対し，本件建物を所有するＣは本件土地を無償で借りているに過ぎないと説明した。しかし，Ｄは，Ｃが本件土地の贈与を受けていたことは知らなかったものの，念のため，対抗力のある借地権の負担があるものとして本件土地の担保価値を評価し，Ｂに対する貸付額を決定した。

〔設問１〕Ｂが本件債務の履行を怠ったため，平成２９年３月１日，Ｄは，本件土地について抵当権の実行としての競売の申立てをした。競売手続の結果，本件土地は，Ｄ自らが９５０万円（本件債務の残額とほぼ同額）で買い受けることとなり，同年１２月１日，本件土地についてＤへの所有権の移転の登記がされた。同月１５日，Ｄが，Ｃに対し，本件建物を収去して本件土地を明け渡すよう請求する訴訟を提起したところ，Ｃは，Ｄの抵当権が設定される前に，Ａから本件土地を贈与されたのであるから，自分こそが本件土地の所有者である，仮に，Ｄが本件土地の所有者であるとしても，自分には本件建物を存続させるための法律上の占有権原が認められるはずであると主張した。この場合において，ＤのＣに対する請求は認められるか。なお，民事執行法上の問題については論じなくてよい。

【事実（続き）】（〔設問１〕の問題文中に記載した事実は考慮しない。）

６．平成３０年１０月１日，Ｃは，本件土地の所有権の移転の登記をしようと考え，本件土地の登記事項証明書を入手したところ，ＡからＢへの所有権の移転の登記及びＤを抵当権者とする抵当権の設定の登記がされていることを知った。

〔設問２〕平成３０年１１月１日，Ｃは，Ｂに対し，本件土地の所有権移転登記手続を請求する訴訟を，Ｄに対し，本件土地の抵当権設定登記の抹消登記手続を請求する訴訟を，それぞれ提起した。このうち，ＣのＤに対する請求は認められるか。

設問１は，同一不動産をめぐって多重の取引がされた事案を題材として，不動産物権変動の優劣に関する基本的な知識・理解を問うとともに，事案に即した分析能力や法的思考力を試すものである。解答に当たっては，所有権に基づく物権的返還請求権の各要件を検討する必要があり，特に，抵当権設定と贈与による所有権移転との対抗関係を丁寧に説明することが求められる。また，Ｃの占有権原の有無については，法定地上権の成否が特に問われるが，その制度趣旨や事案に現れている諸事情を踏まえて検討することが求められる。設問２は，不動産が１０年間以上占有された事案を題材として，取得時効の要件に関する基本的な知識・理解を問うとともに，取得時効の効果等について，事案に即した分析能力を試すものである。解答に当たっては，所有権に基づく妨害排除請求権の各要件を検討する必要があるが，短期取得時効の各要件について当てはめを行った上で，取得時効の効果は抵当権の消滅を伴うものであるのか，仮に消滅を伴う場合にはこれを主張するために登記が必要となるのかなどについて論じることが求められる。

第1　設問1

1　Ｄの請求の法的構成

Ｄの請求は、本件土地の所有権に基づく返還請求権としての建物収去土地明渡請求である。その要件は、①Ｄが本件土地を所有すること、②Ｃが本件土地を占有することであり、これに対してＣは占有権原を抗弁として主張する。

2　Ｄの所有権取得（要件①）

(1)　Ａは、平成20年4月1日、本件土地をＣに贈与し、同日これを引き渡したから、Ｃは本件土地の所有権を取得した（民法176条、549条）。もっとも、所有権移転登記はされていない。

(2)　平成28年3月15日にＡが死亡し、Ｂが単独で相続した。Ｂは贈与契約の当事者たるＡの地位を包括承継するから、Ｃに対して登記の欠缺を主張することができる「第三者」ではない。

(3)　これに対し、Ｂから本件土地に抵当権の設定を受けて登記を備えたＤは、Ｃの所有権取得と両立しない物権を取得した者であるから、177条の「第三者」にあたる。Ｄは、Ｃが本件土地の贈与を受けていたことを知らなかったのであり、背信的悪意者にもあたらない。したがって、Ｃは本件土地の所有権取得をＤに対抗することができず、Ｄとの関係ではＢが所有者として扱われるから、Ｂが設定した抵当権は有効に成立している。

(4)　そして、Ｄは、抵当権の実行としての競売において本件土地を950万円で買い受け、平成29年12月1日に所有権移転登記を備えた。したがって、Ｄは本件土地の所有権を取得している。Ｃが自分こそ所有者であると主張することはできない。

3　Ｃの占有（要件②）

Ｃは、本件土地上に本件建物を建築して所有し、そこに居住しているから、本件建物の所有を通じて本件土地を占有している。

4　Ｃの占有権原

(1)　Ｃは、本件建物を存続させるための占有権原として、法定地上権（388条）の成立を主張することが考えられる。法定地上権の成立要件は、①抵当権設定当時に土地上に建物が存在したこと、②抵当権設定当時に土地と建物が同一の所有者に属していたこと、③土地又は建物に抵当権が設定されたこと、④競売により土地と建物が別異の所有者に帰属したことである。

(2)　①について、平成28年6月1日の抵当権設定当時、本件土地上には平成20年8月21日までに建築された本件建物が存在した。③④についても、本件土地に抵当権が設定され、その実行によりＤが土地を取得し、建物はＣの所有にとどまっているから、要件を満たす。

(3)　問題は②である。抵当権設定当時、本件建物の所有者はＣであり、本件土地についても、実体的にはＣが贈与により所有権を取得していた。他方、登記上の所有者はＢであり、ＣはＤに対して所有権取得を対抗することができない。そこで、同一の所有者に属するかどうかを実体的な所有関係によって判断すべきか、Ｄとの対抗関係を基準として判断すべきかが問題となる。

(4)　法定地上権の制度は、抵当権の実行により土地と建物の所有者が異なることとなった場合に、建物が土地の利用権を失って無価値となることを防いで建物の存立を保護するとともに、抵当権者が土地利用権の負担を予測して担保価値を把握していたことを前提に、当事者の合理的意思に沿った解決を図るものである。そして、土地と建物が同一の所有者に属するかどうかは、登記名義ではなく実体的な所有関係によって判断すべきである。対抗要件の具備は、相対立する権利の優劣を決する問題にすぎず、実体的な所有関係を変更するものではないからである。

(5)　本件では、抵当権設定当時、本件土地も本件建物も実体的にはＣの所有に属していたから、②の要件を満たす。そして、Ｄは、Ｃが贈与を受けていたことは知らなかったものの、念のため、対抗力のある借地権の負担があるものとして本件土地の担保価値を評価し、Ｂに対する貸付額を決定している。したがって、法定地上権の成立を認めても、Ｄは土地利用権の負担を予測して担保価値を把握していたのであり、不測の不利益を受けることはない。かえって、これを否定すれば、Ｄは借地権の負担を前提として低額の950万円で買い受けながら、時価2000万円の更地を取得することになり、不当な利得を得ることになる。

(6)　よって、Ｃのために法定地上権が成立し、Ｃはこれを占有権原として主張することができる。なお、仮に法定地上権の成立を否定するとしても、以上の事情に照らせば、Ｄの明渡請求は権利の濫用（1条3項）として許されないと解する余地がある。

5　以上から、ＤのＣに対する請求は認められない。

第2　設問2

1　Ｃの請求の法的構成

Ｃの請求は、本件土地の所有権に基づく妨害排除請求権としての抵当権設定登記の抹消登記手続請求である。その要件は、①Ｃが本件土地を所有すること、②Ｄの抵当権設定登記が存在し、それが実体的権利関係に合致しないことである。

2　Ｃの所有権取得

(1)　Ｃは平成20年4月1日の贈与により本件土地の所有権を取得しているが、登記を備えていないため、177条の「第三者」であるＤに対してこれを対抗することができない。そこで、Ｃは取得時効による所有権取得を主張することになる。

(2)　10年間、所有の意思をもって、平穏かつ公然に他人の物を占有した者は、その占有の開始の時に善意であり、かつ、過失がなかったときは、その所有権を取得する（162条2項）。そして、自己の物についても、所有権取得を第三者に対抗できない場合には取得時効を援用する実益があるから、162条の適用を否定すべきではない（判例）。

(3)　本件では、Ｃは、平成20年4月1日に贈与に基づき本件土地の引渡しを受けて占有を開始した。贈与という権原の性質上、この占有は所有の意思のある自主占有である。Ｃは同年8月21日までに本件建物を建築して居住を開始し、以後継続して占有を続けている。また、Ｃは、所有権登記名義人であったＡ自身から贈与を受けたのであるから、自己が所有権を取得したと信じたことについて善意であり、過失もない。

(4)　したがって、平成30年4月1日の経過により10年の取得時効が完成し、Ｃは援用により本件土地の所有権を原始取得する（145条）。なお、平成28年6月1日にＤの抵当権設定登記がされたことは、Ｃの占有を奪うものではなく、時効の完成猶予又は更新の事由（147条以下）にもあたらないから、時効の進行を妨げない。

3　抵当権の消滅

(1)　取得時効による所有権の取得は原始取得であるから、時効取得者は目的物上の制限のない所有権を取得し、それまで存在した抵当権は消滅する。民法も、債務者又は抵当権設定者でない者が抵当不動産について取得時効に必要な要件を具備する占有をしたときは、抵当権はこれによって消滅すると定めている（397条）。Ｃは、Ｄに対する債務者でもなく、抵当権設定者（Ｂ）でもないから、同条により抵当権は消滅する。

(2)　もっとも、Ｃが抵当権の消滅を主張するために登記を要するかが問題となる。時効取得者と時効完成後に現れた第三者との関係では対抗関係となり、先に登記を備えた者が優先する。しかし、時効完成前に現れた第三者は、時効取得者に対して権利を取得した前主と同一の地位に立つものであるから、時効取得者は登記なくしてその者に対抗することができる。

(3)　本件では、Ｄの抵当権設定登記は平成28年6月1日であり、時効完成（平成30年4月1日）より前である。したがって、Ｃは、登記を備えていなくても、取得時効による所有権取得及び抵当権の消滅をＤに対して主張することができる。

4　よって、Ｃの請求は認められ、Ｃは、Ｄに対し、本件土地の抵当権設定登記の抹消登記手続を請求することができる。

以上