予備試験 平成30年 民法

［民 法］

次の文章を読んで，後記の〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。

【事実】

１．Ａは，個人で建築業を営むＢに雇用された従業員である。同じく個人で建築業を営むＣは，３階建の家屋（以下「本件家屋」という。）の解体を請け負ったが，Ｂは，その作業の一部をＣから請け負い，Ｃが雇用する従業員及びＡと共に，解体作業に従事していた。Ｃは，Ａ及びＢに対し，建物解体用の重機，器具等を提供し，Ｃの従業員に対するのと同様に，作業の場所，内容及び具体的方法について指示を与えていた。

２．Ｃは，平成２６年２月１日，Ａに対し，本件家屋の３階ベランダ（地上７メートル）に設置された柵を撤去するよう指示し，Ｂに対し，Ａの撤去作業が終了したことを確認した上で上記ベランダの直下に位置する１階壁面を重機で破壊するよう指示した。

Ａは，同日，Ｃの指示に従って，本件家屋の３階ベランダに設置された柵の撤去作業を開始した。ところが，Ｂは，Ａの撤去作業が終了しないうちに，本件家屋の１階壁面を重機で破壊し始めた。これにより強い振動が生じたため，Ａは，バランスを崩して地上に転落し，重傷を負った（以下「本件事故」という。）。なお，Ｃは，このような事故を防ぐための命綱や安全ネットを用意していなかった。

３．Ａは，転落の際に頭を強く打ったため，本件家屋の解体作業に従事していたことに関する記憶を全て失った。しかし，Ａは，平成２６年１０月１日，仕事仲間のＤから聞いて，本件事故は【事実】２の経緯によるものであることを知った。

４．その後，Ｂは，Ａに対して本件事故についての損害を賠償することなく，行方不明となった。そこで，Ａは，平成２９年５月１日，Ｃに対し，損害賠償を求めたが，Ｃは，ＡもＢもＣの従業員ではないのだから責任はないし，そもそも今頃になって責任を追及されてもＣには応じる義務がないとして拒絶した。

５．Ａは，平成２９年６月１日，弁護士Ｅに対し，弁護士費用（事案の難易等に照らし，妥当な額であった。）の支払を約して訴訟提起を委任した。Ｅは，Ａを代理して，同月３０日，Ｃに対し，①債務不履行又は②不法行為に基づき，損害賠償金及びこれに対する遅延損害金の支払を請求する訴訟を提起した。

〔設問１〕

ＡのＣに対する請求の根拠はどのようなものか，【事実】５に記した①と②のそれぞれについて，具体的に説明せよ。また，【事実】５に記した①と②とで，Ａにとっての有利・不利があるかどうかについて検討せよ。なお，労災保険給付による損害填補について考慮する必要はない。

【事実（続き）】

６．Ｃは，本件事故の前から，妻Ｆと共に，自己所有の土地（以下「本件土地」という。）の上に建てられた自己所有の家屋（以下「本件建物」という。）において，円満に暮らしていた。本件土地はＣがＦとの婚姻前から所有していたものであり，本件建物は，ＣがＦと婚姻して約１０年後にＦの協力の下に建築したものである。

７．Ｃは，Ａからの損害賠償請求を受け，平成２９年７月１０日，Ｆに対し，【事実】１及び２を説明するとともに，「このままでは本件土地及び本件建物を差し押さえられてしまうので，離婚しよう。本件建物は本来夫婦で平等に分けるべきものだが，Ｆに本件土地及び本件建物の全部を財産分与し，確定的にＦのものとした上で，引き続き本件建物で家族として生活したい。」と申し出たところ，Ｆは，これを承諾した。

８．Ｃは，平成２９年７月３１日，Ｆと共に適式な離婚届を提出した上で，Ｆに対し，財産分与を原因として本件土地及び本件建物の所有権移転登記手続をした。Ｃは，上記離婚届提出時には，本件土地及び本件建物の他にめぼしい財産を持っていなかった。

ＣとＦとは，その後も，本件建物において，以前と同様の共同生活を続けている。

〔設問２〕

Ｅは，平成３０年５月１日，Ａから，㋐ＣとＦとは実質的な婚姻生活を続けていて離婚が認められないから，ＣからＦへの財産分与は無効ではないか，㋑仮に財産分与が有効であるとしても，本件土地及び本件建物の財産分与のいずれについても，Ａが全部取り消すことができるのではないか，と質問された。

本件事故についてＡがＣに対して損害賠償請求権を有し，その額が本件土地及び本件建物の価格の総額を上回っているとした場合，Ｅは，弁護士として，㋐と㋑のそれぞれにつき，どのように回答するのが適切かを説明せよ。

設問１は，労働災害の事案を題材として，安全配慮義務違反を理由とする債務不履行責任や不法行為責任に関する基本的な知識・理解を問うとともに，債務不履行に基づく損害賠償と不法行為に基づく損害賠償とでどのような具体的規律の相違があるかについて，事案に応じた分析を行う能力を試すものである。請求の根拠に関する解答に当たっては，債務不履行については直接の契約関係にない当事者間における安全配慮義務の成否等に関し，不法行為については注文者・請負人間の使用者責任の成否等に関し，自説を論理的に展開し，事案に応じた当てはめを行うことが求められる。また，有利・不利に関する解答に当たっては，消滅時効，帰責事由や過失の主張立証責任，遅延損害金の起算点等につき，事案に即した評価を行うことが求められる。設問２は，仮装離婚及びこれに伴う財産分与による責任財産の隠匿について，協議離婚及び財産分与の有効性に関する基本的な知識・理解を問うとともに，財産分与の詐害行為該当性や取消しの範囲について，事案に応じた分析を行う能力を試すものである。離婚及び財産分与の有効性に関する解答に当たっては，離婚をする意思の意義・内容に関する解釈を展開した上で，離婚の有効性と財産分与の有効性とを論ずることが求められる。また，詐害行為に関する解答に当たっては，財産分与制度の趣旨を踏まえつつ，最高裁昭和５８年１２月１９日判決・民集３７巻１０号１５３２頁も意識して，事案に応じた当てはめを行うことが求められる。

第1　設問1

1　①債務不履行に基づく請求の根拠

(1)　Ａの雇用主はＢであり、ＡとＣとの間には直接の契約関係がない。そこで、ＡがＣに対して債務不履行責任を問う根拠は、Ｃの安全配慮義務違反である。

(2)　安全配慮義務とは、ある法律関係に基づいて特別な社会的接触の関係に入った当事者間において、当該法律関係の付随義務として信義則上負う、相手方の生命及び身体を危険から保護するよう配慮すべき義務をいう（最判昭和50年2月25日）。直接の契約関係がない元請企業と下請企業の労働者との間であっても、当該労働者が元請企業の指揮監督の下に、元請企業の提供する設備・器具等を用いて労務の提供をしていた場合には、特別な社会的接触の関係があるといえるから、元請企業は信義則上の安全配慮義務を負うと解すべきである。

(3)　本件では、Ｃは、Ａ及びＢに対し建物解体用の重機、器具等を提供し、Ｃが雇用する従業員に対するのと同様に、作業の場所、内容及び具体的方法について指示を与えていた。Ａは、Ｃの指示に従って3階ベランダの柵の撤去作業に従事していたのであるから、ＡとＣとの間には特別な社会的接触の関係があり、ＣはＡに対し安全配慮義務を負う。

(4)　本件の作業は地上7メートルの高所作業であり転落の危険が明らかであったのに、Ｃは命綱や安全ネットを用意せず、また、Ｂに対しＡの作業終了を確認した上で壁面を破壊するよう指示したにとどまり、作業の順序が守られることを確実にする措置を講じていない。これらは安全配慮義務違反にあたる。そして、Ｂが撤去作業終了前に重機で壁面を破壊し、その振動によりＡが転落したのであるから、義務違反と重傷との間に因果関係が認められる。よって、Ａは、Ｃに対し、安全配慮義務違反を理由として損害賠償を請求することができる（民法415条1項）。

2　②不法行為に基づく請求の根拠

(1)　まず、使用者責任（715条1項）が考えられる。注文者は、請負人がその仕事について第三者に加えた損害を賠償する責任を負わないのが原則であるが（716条本文）、注文者が請負人に対して実質的な指揮監督をしていたときは、両者の間に使用関係があるといえるから、715条1項が適用される。本件では、ＣはＢに対し、Ｃの従業員に対するのと同様に作業の場所、内容及び具体的方法について指示を与えていたのであるから、実質的な指揮監督関係があり、使用関係が認められる。

(2)　被用者Ｂは、Ｃの指示に反し、Ａの撤去作業が終了しないうちに重機で壁面を破壊してＡを転落させたのであり、過失によりＡの身体を侵害している（709条）。この行為は本件家屋の解体という事業の執行そのものであるから、「事業の執行について」の要件も満たす。よって、Ｃは使用者責任を負う。

(3)　また、Ｃ自身にも、高所作業に従事させるのに命綱や安全ネットを用意せず、作業の順序が守られることを確保しなかった点に過失があるから、Ｃは709条に基づく責任も負う。

3　①と②の有利・不利

(1)　消滅時効　債務不履行に基づく請求権は、権利を行使できることを知った時から5年、権利を行使できる時から10年で時効消滅するが、人の生命又は身体の侵害による場合は後者が20年となる（166条1項、167条）。不法行為に基づく請求権は、損害及び加害者を知った時から3年、不法行為の時から20年で時効消滅するが、人の生命又は身体を害する不法行為については前者が5年となる（724条、724条の2）。本件では、Ａは平成26年10月1日に事故の経緯を知り、平成29年6月30日に訴えを提起しているから、いずれの構成でも時効は完成していない。もっとも、改正前は不法行為の期間制限が3年と短く、この点では債務不履行が有利であった。

(2)　帰責事由・過失の主張立証責任　債務不履行では、債権者が安全配慮義務の内容とその不履行を主張立証すれば足り、帰責事由がないことは債務者が主張立証しなければならない（415条1項ただし書）。他方、不法行為では被害者が加害者の過失を主張立証しなければならない（709条）。この点は債務不履行が有利であるが、安全配慮義務違反では債権者が義務の内容を具体的に特定して主張立証しなければならないから、実際上の差は大きくない。

(3)　遅延損害金の起算点　債務不履行による損害賠償債務は期限の定めのない債務であるから、債権者の請求を受けた時から遅滞に陥る（412条3項）。本件ではＡが請求をした平成29年5月1日以降となる。他方、不法行為による損害賠償債務は不法行為の時から遅滞に陥るから（判例）、平成26年2月1日から遅延損害金が発生する。この点は不法行為が有利である。

(4)　弁護士費用　不法行為については、相当な額の範囲内の弁護士費用が相当因果関係のある損害として認められる（最判昭和44年2月27日）。債務不履行については原則としてこれが認められないと解されており、この点も不法行為が有利である。また、過失相殺が必要的である債務不履行（418条）と異なり、不法行為ではこれを考慮するかが裁判所の裁量に委ねられる（722条2項）。

第2　設問2

1　㋐離婚及び財産分与の有効性

(1)　協議離婚は、当事者の合意と届出によって成立する（763条、764条、739条1項）。婚姻の場合と異なり、離婚については、当事者が法律上の婚姻関係を解消する意思をもって届出をした以上、その動機が債権者の追及を免れることにあったとしても、離婚は有効であると解すべきである。離婚は届出という形式を要する身分行為であって届出に表示された意思を尊重すべきであり、また離婚後の生活の実態と法律上の婚姻の有無とは必ずしも一致しないからである。判例も、生活扶助を受ける便宜のためにされた離婚届について離婚を有効としている。

(2)　本件では、ＣとＦは、差押えを免れるという動機の下に離婚を合意し、適式な離婚届を提出している。両者は離婚後も以前と同様の共同生活を続けているが、法律上の婚姻関係を解消する意思は有していたといえる。したがって、離婚は有効であり、これを前提とする財産分与（768条1項）も、離婚が無効であることを理由として無効となるものではない。㋐については、離婚もこれに伴う財産分与も有効であると回答すべきである。

2　㋑詐害行為取消しの可否と範囲

(1)　債権者は、債務者が債権者を害することを知ってした行為の取消しを裁判所に請求できる（424条1項本文）。もっとも、離婚に伴う財産分与は夫婦財産の清算と離婚後の扶養という制度の趣旨に基づくものであるから、768条3項の規定の趣旨に反して不相当に過大であり、財産分与に仮託してされた財産処分であると認めるに足りる特段の事情がない限り、詐害行為とはならない（最判昭和58年12月19日）。

(2)　本件では、①ＡのＣに対する損害賠償請求権は平成26年2月1日の本件事故により発生しており、財産分与（平成29年7月31日）より前の原因に基づいて生じている（424条3項）。②Ｃは「このままでは本件土地及び本件建物を差し押さえられてしまうので、離婚しよう」と述べており、Ａを害することを知っていた。Ｃは離婚届提出時に本件土地及び本件建物以外にめぼしい財産を持っておらず無資力である。③Ｆは、Ｃから本件事故の経緯の説明を受けた上で承諾しているから悪意である。④財産分与は財産権を目的とする行為である（424条2項）。

(3)　不相当に過大であるかは財産ごとに検討すべきである。本件土地は、ＣがＦとの婚姻前から所有していたものであるからＣの特有財産であり（762条1項）、清算的財産分与の対象となる夫婦の実質的共有財産ではない。扶養的要素や慰謝料的要素を考慮しても、本件土地の全部をＦに分与することは不相当に過大であり、財産分与に仮託した財産処分と認められる。これに対し、本件建物は、ＣがＦと婚姻して約10年後にＦの協力の下に建築したものであり、夫婦の実質的共有財産である。Ｃ自身も「本来夫婦で平等に分けるべきもの」と述べているとおりＦの寄与度は2分の1と認められるから、2分の1に相当する部分の分与は相当であり、これを超える部分が不相当に過大である。

(4)　取消しの範囲については、債権者は自己の債権額の限度においてのみ取消しを請求できるのが原則であるが（424条の8第1項）、目的物が不可分である場合には全部の取消しを請求できる。本件ではＡの損害賠償請求権の額が本件土地及び本件建物の価格の総額を上回るから、取消しの対象となる範囲について全部の取消しを求めることができる。

(5)　したがって、㋑については、本件土地の財産分与は全部を取り消すことができるが、本件建物の財産分与については、Ｆの寄与に対応する2分の1の部分は相当な財産分与であるから、不相当に過大な2分の1の持分の限度で取り消すことができるにとどまる、と回答すべきである。Ａは、取消しの効果としてＦに対し財産分与を原因とする所有権移転登記の抹消等を請求することができる（424条の6第1項前段）。

以上