予備試験 平成24年 民法

［民法］次の文章を読んで，後記の〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。

Ⅰ

【事実】１．Ａ（女性，昭和２２年生）は，配偶者がいたが，平成２年５月頃から，Ｂ（男性，昭和２７年生）と交際するようになり，同年１０月には，配偶者との離婚の協議を始めた。

２．Ａは，平成３年８月，配偶者と離婚した。Ａ及びＢは，これを契機として，マンションを賃借し，そこで同居をするようになった。もっとも，離婚を経験したＡは，Ｂとの婚姻の届出をすることをためらい，Ｂと話し合いの上，その届出をしないままＢとの生活を続けた。

３．平成３年当時，Ａは，甲土地を所有しており，甲土地についてＡを所有権登記名義人とする登記がされていた。Ａ及びＢは，相談の上，甲土地の上にＢが所有する建物を建築することを計画した。この計画に従い，平成５年３月，甲土地の上に所在する乙建物が完成して，乙建物についてＢを所有権登記名義人とする所有権の保存の登記がされ，同月，Ａ及びＢは，乙建物に移り住んだ。

４．Ａは，かねてよりヨーロッパのアンティーク家具や小物の収集を趣味としていたが，平成１８年秋頃から，そうした家具などを輸入して販売する事業を始めた。Ａは，同年９月，この事業の資金として３０００万円を銀行のＣから借り入れた。その返済の期限は，平成２２年９月３０日と定められた。

５．同じく平成１８年９月に，この借入れに係る債務を担保するため，Ａは，甲土地についてＣのために抵当権を設定し，また，Ｂも乙建物についてＣのための抵当権を設定し，同月中に，それぞれその旨の登記がされた。乙建物については，Ｂが，Ａから依頼されて，Ａの事業に協力する趣旨で，抵当権を設定したものである。

６．Ａの事業は，しばらくは順調であったものの，折からの不況のため徐々に経営が悪化し，平成２２年９月３０日が経過しても，Ａは，Ｃからの借入金を返済することができなかった。そこで，Ｃは，甲土地及び乙建物について抵当権を実行することを検討するに至った。

〔設問１〕

【事実】１から６までを前提として，以下の(1)及び(2)に答えなさい。

(1) Ａが，銀行のＤに対し預金債権を有しており，その残高がＣに対する債務を弁済するのに十分な額であると認められる場合において，Ｂは，乙建物について抵当権を実行しようとするＣに対し，ＡがＣに弁済をする資力があり，かつ，執行が容易である，ということを証明して，まずＡの財産について執行しなければならないことを主張することができるか，理由を付して結論を述べなさい。

(2) Ｂは，Ａに対し，あらかじめ，求償権を行使することができるか。また，仮にＣが抵当権を実行して乙建物が売却された場合において，Ｂは，Ａに対し，求償権を行使することができるか。それぞれ，委託を受けて保証をした者が行使する求償権と比較しつつ，理由を付して結論を述べなさい。

Ⅱ

【事実】１から６までに加え，以下の【事実】７から10までの経緯があった。

【事実】７．その後，Ａの事業は，一時は倒産も懸念されたが，平成２２年１２月頃から，一部の好事家の間でアンティーク家具が人気を博するようになったことを契機として，収益が好転してきた。Ａは，抵当権の実行をしばらく思いとどまるようＣと交渉し，平成２３年４月までに，Ｃに対し，【事実】４の借入れに係る元本，利息及び遅延損害金の全部を弁済した。

８．平成２３年９月，Ａは，体調の不良を感じて病院で診察を受けたところ，重篤な病気であることが判明した。Ａは，同年１１月に手術を受けたものの，手遅れであり，担当の医師から，余命が３か月であることを告げられた。そこで，Ａは，平成２４年１月１８日，Ｂとの間で，ＡがＢに甲土地を贈与する旨の契約を締結し，その旨を記した書面を作成した。

９．Ａは，平成２４年３月２５日，死亡した。Ａは，生前，預金債権その他の財産を負債の返済に充てるなどして，財産の整理をしていた。このため，Ａが死亡した当時，Ａに財産はなく，また，債務も負っていなかった。

10．Ａが死亡した当時，Ａの両親は，既に死亡していた。また，Ａの子としては，前夫との間にもうけたＥ（昭和６２年生）のみがいる。

本問は，民法の財産法と家族法の基本的な制度について，正確な理解と応用能力とを問うものである。まず，設問１は，人的担保である保証に認められる検索の抗弁（民法第４５３条）と事前求償権（民法第４６０条）が，物的担保である物上保証にも認められるかについて，保証と物上保証との異同に着目しつつ保証についての規定の類推適用の可能性を検討すること等を通じて，法的知識の正確性と論理的思考力を試すものである。また，設問２は，遺留分減殺請求権に関して，基本的な理解とそれに基づく事案分析能力を試すものである。

第1　設問1(1)

1　Ｂは、Ａの債務を担保するため自己の所有する乙建物に抵当権を設定した物上保証人である。Ｂは、乙建物について抵当権を実行しようとするＣに対し、Ａに弁済の資力があり執行が容易であることを証明して、まずＡの財産について執行すべきことを主張しようとしている。これは、保証人に認められる検索の抗弁（民法453条）を物上保証人に類推適用することを求めるものであるから、その可否が問題となる。

2　保証人は、主たる債務者がその債務を履行しない場合に、これを履行する責任を負う（446条1項）。保証債務は主たる債務に対して補充的な性質を有するから、保証人には催告の抗弁（452条）及び検索の抗弁（453条）が認められている。

3　これに対し、物上保証人は、債務を負担するものではなく、担保に供した特定の財産がその価値の限度で責任を負うにとどまる。物上保証人が負うのは、抵当権という物権の負担を受忍すべき地位にすぎず、保証債務のような履行義務ではないから、そもそも債務の補充性を論ずる前提を欠く。また、抵当権者は、被担保債権の弁済期が到来すれば、目的物の交換価値から優先弁済を受けることができる（369条1項）。これを主たる債務者の資力や執行の容易性という抵当権の外部の事情によって左右させることは、物権としての抵当権の効力を不安定にし、担保価値の把握を害するものであって、抵当権制度の趣旨に反する。さらに、物上保証人は、自ら弁済して担保を失うことを避けることができ（474条1項）、弁済による代位（499条、500条）によって保護されるのであるから、検索の抗弁を認めなければ不当に不利益を受けるともいえない。

4　したがって、453条を物上保証人に類推適用することはできない。Ｂは、Ａに弁済の資力があり執行が容易であることを証明しても、まずＡの財産について執行すべきことを主張することはできない。Ｂが乙建物の競売を免れるには、自ら第三者として弁済するほかない。

第2　設問1(2)

1　事前の求償について

(1)　委託を受けた保証人は、主たる債務者が破産手続開始の決定を受け、債務が弁済期にある等の一定の場合に、主たる債務者に対して、あらかじめ求償権を行使することができる（460条）。これは、保証委託が委任の性質を有し、受任者が委任事務を処理するについて費用を要するときは委任者に前払を請求できること（649条）に対応するものである。Ｂは、Ａから依頼されてＡの事業に協力する趣旨で抵当権を設定した委託を受けた物上保証人であるから、460条の類推適用が問題となる。

(2)　しかし、物上保証人は債務を負担せず、その責任は担保に供した財産の価額の限度にとどまる。したがって、抵当権が実行されて目的物の換価代金が被担保債権の弁済に充当されるまでは、物上保証人がいかなる額の出費を強いられるのかが確定しない。確定していない額について事前に求償を認めることは、求償の範囲を定めることができず、債務者に不当な負担を課すことになる。また、物上保証の委託は、保証委託と異なり、債務の弁済を委託するものではないから、物上保証人が債務を弁済するための費用の前払を受けるべき関係にはない。判例も、委託を受けた物上保証人は、抵当不動産の売却代金が被担保債権の弁済に充当されるまでは求償権を行使することができないとしている。

(3)　よって、Ｂは、Ａに対し、あらかじめ求償権を行使することはできない。この点は、事前求償権が認められる委託を受けた保証人と異なる。

2　抵当権が実行された後の求償について

(1)　抵当権が実行されて乙建物が売却された場合、Ｂは乙建物の所有権を失い、その換価代金がＣに対する債務の弁済に充てられることにより、他人の債務を自己の財産をもって消滅させたことになる。この場合、他人の債務を担保するため抵当権を設定した者がその債務を弁済したときは、保証債務に関する規定に従って債務者に対し求償権を有する（351条、372条）。

(2)　したがって、Ｂは、Ａに対し、委託を受けた保証人の求償権の規定（459条1項）に従い、乙建物の売却代金のうちＣに対する債務の弁済に充当された額について求償することができ、さらに免責があった日以後の法定利息及び避けることができなかった費用等の償還も請求できる（459条2項、442条2項）。また、Ｂは弁済をするについて正当な利益を有する者であるから、当然にＣに代位し、ＣがＡに対して有していた権利を行使することができる（499条、500条、501条1項）。

(3)　以上のとおり、Ｂは、事前には求償権を行使できないが、抵当権が実行された後は、委託を受けた保証人と同様に求償権を行使することができる。

第3　設問2

1　Ａは、平成24年1月18日、Ｂに対し甲土地を贈与し、その旨を記した書面を作成した。Ｂは内縁の配偶者であって相続人ではなく、Ａの相続人はＥのみである。Ａの死亡当時、Ａには財産がなく債務もないから、Ｅは相続によって何も取得していない。そこで、Ｅが遺留分に関する権利を行使できるかを検討する。

2　子のみが相続人である場合、遺留分の割合は遺留分を算定するための財産の価額の2分の1であり（1042条1項2号）、Ｅは唯一の子であるから、その全部を有する。

3　遺留分を算定するための財産の価額は、被相続人が相続開始の時において有した財産の価額に贈与した財産の価額を加え、債務の全額を控除して算定する（1043条1項）。相続人以外の者に対する贈与は、相続開始前の1年間にしたものに限り算入されるが、当事者双方が遺留分権利者に損害を加えることを知って贈与をしたときは、1年前の日より前にしたものも算入される（1044条1項）。本件の甲土地の贈与は平成24年1月18日であり、相続開始（同年3月25日）前1年以内であるから、当然に算入される。Ａの死亡当時に財産も債務もないことから、遺留分を算定するための財産の価額は甲土地の価額であり、Ｅの遺留分額はその2分の1である。なお、甲土地上にはＢ所有の乙建物が存在するから、甲土地の評価においてはＢの土地利用権の負担を考慮すべきである。

4　Ｅは受けるべき遺産を全く取得していないから、遺留分侵害額は遺留分額と一致する（1046条2項）。よって、Ｅは、受贈者であるＢに対し、遺留分侵害額に相当する金銭の支払を請求することができる（1046条1項）。この権利は、Ｅが相続の開始及び贈与があったことを知った時から1年以内に行使しなければならず、相続開始の時から10年を経過したときも消滅する（1048条）。

5　なお、改正前の民法では、遺留分権利者は遺留分減殺請求により贈与の効力を失わせ、甲土地の持分を取得するものとされていたが、改正により遺留分に関する権利は金銭債権とされた点に注意を要する。

以上