予備試験 令和5年 民事実務基礎

［民事］司法試験予備試験用法文を適宜参照して、以下の各設問に答えなさい。

〔設問１〕弁護士Ｐは、Ｘから次のような相談を受けた。

【Ｘの相談内容】「私は、中古車の収集を趣味としている個人です。令和４年８月上旬、友人Ａが私の自宅に併設されたガレージに遊びに来た際、私が中古で入手しカスタマイズした自動車（以下「本件車両」という。）を見ていたく気に入り、是非とも本件車両を売却してほしいと言いました。Ａが余りに強く希望するため、私も根負けして、本件車両を売却することを了解しました。ただ、Ａが即金での支払は難しく分割払になるというので、私は、そうであれば連帯保証人を付けてほしいと伝えたところ、数日後、Ａから、Ａの父親Ｙに連帯保証人となることの内諾を得たとの連絡がありました。 令和４年８月１７日、私は、Ａとの間で、本件車両を代金２４０万円で売却し、代金の支払については、同月から令和６年７月まで、毎月末日限り１０万円ずつの分割払とし、Ａが分割金の支払を２回以上怠ったときは催告等要せず当然に期限の利益を喪失する旨を合意しました（以下「本件売買契約」という。）。 また、私は、Ｙとの間で、令和４年８月１７日、Ｙが、Ａの私に対する上記売買代金の支払債務につき、連帯して保証する旨の合意をしました（以下「本件保証契約」という。）。 これらの合意については、別紙の売買契約書（以下「本件契約書」という。）に私、Ａ及びＹがそれぞれ署名押印する形で行いました。 そして、私は、Ａに対し、令和４年８月１７日、本件車両を引き渡しました。 しかし、Ａは、令和４年８月及び同年９月の各月末に１０万円ずつ合計２０万円を支払ったのみで、同年１０月及び同年１１月の各末日が経過したにもかかわらず、分割金の支払を怠り、現在は行方不明となっています。 そこで、私は、連帯保証人のＹに対し、Ａに代わって残代金２２０万円の支払を求めたいと思います。なお、残代金の元本さえ支払ってもらえればよく、利息・損害金の支払は求めません。」 弁護士Ｐは、令和５年４月５日、【Ｘの相談内容】を前提に、Ｘの訴訟代理人として、Ｙに対し、Ｘの希望する金員の支払を求める訴訟（以下「本件訴訟」という。）を提起することとした。 以上を前提に、以下の各問いに答えなさい。

⑴ 弁護士Ｐが、本件訴訟において、Ｘの希望を実現するために選択すると考えられる訴訟物を記載しなさい。

⑵ 弁護士Ｐが、本件訴訟の訴状（以下「本件訴状」という。）において記載すべき請求の趣旨（民事訴訟法第１３４条第２項第２号）を記載しなさい。なお、付随的申立てについては、考慮する必要がない。

⑶ 弁護士Ｐが、本件訴状において記載すべき請求を理由づける事実（民事訴訟規則第５３条第１項。以下同じ。）を記載しなさい。なお、いわゆるよって書き（請求原因の最後のまとめとして、訴訟物を明示するとともに、請求の趣旨と請求原因の記載との結びつきを明らかにするもの）は記載しないこと。

⑷ 【Ｘの相談内容】のうち下線部の事実について、請求を理由づける事実として本件訴状に記載すべきか否かについて、①結論を答えた上で、②その理由を簡潔に説明しなさい。

⑸ 弁護士Ｐは、Ｘの権利の実現を確実なものとするため、本件訴訟を提起するに当たり、Ｙの財産に対する仮差押命令の申立てを行うこととした。調査の結果、Ｙはα銀行に対する預金債権を有するほか、自宅の土地建物（以下「自宅不動産」という。）を所有しているが、自宅不動産については２年前（令和３年）に抵当権（被担保債権はいわゆる住宅ローン債権で、当初債権額は３０００万円）が設定されていることが判明した。なお、α銀行の銀行取引約定書によれば、預金債権に対する仮差押えは銀行借入れがあった場合にその期限の利益喪失事由とされている。 弁護士Ｐは、Ｙの財産のうち、α銀行の預金債権に対し仮差押命令の申立てを行うこととしたが、その申立てに当たり、Ｙの自宅不動産の時価を明らかにする必要があると考えた。その理由を民事保全法の関係する条文に言及しつつ簡潔に説明せよ。

〔設問２〕弁護士Ｑは、本件訴状の送達を受けたＹから次のような相談を受けた。

【Ｙの相談内容】「(a) 私は、Ｘから、息子のＡが車両を購入した際の代金について、連帯保証人として支払うよう請求を受けていますが、私が、Ａの代金支払債務について連帯保証した事実はありません。私は、Ａから連帯保証人になってほしいと頼まれたものの、他にもＡの借金の保証をしていましたので、これ以上保証はできないと伝えて断っています。Ｘは、本件契約書の連帯保証人欄に私の署名押印があると主張していますが、私は本件契約書に署名押印などしていません。 (b) ＡがＸから令和４年８月１７日に代金２４０万円で本件車両を購入したこと、代金は毎月末日限り１０万円ずつ２４回の分割払の約定だったこと、Ａが同月及び同年９月の各月末に１０万円ずつ合計２０万円を支払ったのみで、その後、支払をしていないこと、現在、Ａが所在不明であることは、いずれも争いません。 (c) Ａは、令和４年９月中旬頃、本件車両につき、いわゆる車検（道路運送車両法所定の継続検査。以下、単に「車検」という。）のため、業者Ｂに依頼して検査を受けたところ、保安基準に適合せず車検が通らなかったとこぼしていました。Ａによると、Ｘから、本件車両は保安基準に適合しており、車検は通ると説明されたことから、本件車両の購入を決めたようですが、実際にはライト（前照灯）の改造部分が保安基準に適合しなかったため、車検が通らなかったそうです。保安基準に適合せず、車検に通らないと、公道を走行させることもできません。Ａも、Ｘに対し、本件車両が保安基準に適合することを前提に本件車両を購入する旨を伝えていたそうですし、保安基準に適合しない車両と知っていれば、本件車両を購入しなかったはずです。このように、本件売買契約はそもそもＡの錯誤に基づくものですので、仮に私がＡの債務を連帯保証したのだとしても、私としてはＸの請求を拒めるのではないでしょうか。」 弁護士Ｑは、【Ｙの相談内容】を前提に、Ｙの訴訟代理人として、本件訴訟の答弁書（以下「本件答弁書」という。）を作成した。その際、弁護士Ｑは、【Ｙの相談内容】(c)を踏まえて、抗弁として、以下のとおり主張する必要があると考えた。

（あ） Ａは、本件売買契約当時、〔 ① 〕にもかかわらず、〔 ② 〕と信じていた。

（い） 本件売買契約の際、〔 ②に同じ 〕ことを前提にＡが本件車両を買い受けることが表示されていた。

（う） Ｙは、Ｘに対し、〔 ③ 〕。 以上を前提に、以下の各問いに答えなさい。なお、本件に民法第９５条の適用があることは解答の前提としてよい。

⑴ 上記①から③までに入る要件事実（主要事実。以下同じ。）を、それぞれ記載しなさい。

⑵ 弁護士Ｑが、上記（う）が必要であると考えた理由を、民法の関係する条文に言及しつつ、簡潔に説明しなさい。

〔設問３〕弁護士Ｐは、Ａが本件車両の検査を依頼した業者Ｂに対し問合せを行い、次のような回答を得た。

【業者Ｂの回答結果】「Ａが業者Ｂに対し、本件車両の検査を依頼したのは令和４年８月２８日であり、業者ＢがＡに対し、本件車両のライト（前照灯）の改造部分のため保安基準に適合しない旨を通知したのは同年９月１５日である。」

弁護士Ｐは、【業者Ｂの回答結果】を踏まえて、〔設問２〕における抗弁に対する再抗弁を主張することができるか検討したところ、本件訴訟において、以下のとおり主張する必要があると考えた。

（ア） Ａは、遅くとも令和４年９月１５日には、本件車両が保安基準に適合しないことを知った。

（イ） Ａは、Ｘに対し、〔 ④ 〕。 以上を前提に、以下の各問いに答えなさい。

⑴ 上記④に入る要件事実を記載しなさい。

⑵ 上記各事実の主張が再抗弁として機能すると判断した理由を、実体法上の法律効果を踏まえて説明しなさい。

〔設問４〕本件訴訟の第１回口頭弁論期日において、本件訴状と本件答弁書が陳述された。同期日において、弁護士Ｐは、本件保証契約の締結を裏付ける証拠として、別紙の売買契約書（本件契約書。なお、斜体部分は全て手書きである。）を、「丙（連帯保証人）」作成部分の作成者をＹとして提出し、書証として取り調べられた。これに対し、弁護士Ｑは、同期日において、本件契約書のうちＹ作成部分の成立を否認した。その後、２回の弁論準備手続期日が行われた後、第２回口頭弁論期日において、ＸとＹの各本人尋問が実施され、Ｘは【Ｘの供述内容】のとおり、Ｙは【Ｙの供述内容】のとおり、それぞれ供述した（それ以外の者の尋問は実施されていない。）。なお、各供述のうち下線部については該当する書証が提出されて取り調べられており、その成立に争いがない。

【Ｘの供述内容】「私は、令和４年８月上旬に学生時代の友人Ａにせがまれて、私が収集しカスタマイズした中古車（本件車両）をＡに売却することになりました。代金額について２４０万円とすることが決まりましたが、Ａから、蓄えがないので、代金は分割払にしてほしいと言われました。私は、古くからの友人の頼みでもあり、これを了承しましたが、代わりに、連帯保証人を付けてほしいと頼みました。そうしたところ、同月１０日頃、Ａから、父親のＹに連帯保証人になってもらうことで内諾を得たとの説明を受けました。Ａは、あらかじめＹには契約書の連帯保証人欄に署名押印してもらっておくというので、私は、インターネットで見つけたひな型を使って本件契約書の文案を作成し、Ａに交付しました。 令和４年８月１７日、Ａが私の自宅にやってきました。このとき、本件契約書の丙（連帯保証人）の署名欄には既にＹ名義の署名押印があり、Ａは、Ｙの印鑑登録証明書を持参していました。私とＡは、本件契約書の甲（売主）の署名欄と乙（買主）の署名欄にそれぞれ署名押印しました。 本件契約書のＹ名義の署名がＹの自筆によるものかは不明ですが、Ｙ名義の印影は、間違いなくＹの実印によるものです。 私は、その日（令和４年８月１７日）の夜にＹ宅に電話をして、Ｙに、本件車両の売却について、Ａとの間で本件契約書の調印が終わり、Ｙとの間で本件保証契約が成立したことを報告しました。Ｙは、『Ａからも聞いているので問題ない』と応じました。 なお、Ｙは、Ａがアパートを借りる際の保証人となるため、実印を預託したと供述しますが、Ａの住民票によれば、ＡがＹの自宅から住所を移転したのは令和４年１２月１５日のことです。」

【Ｙの供述内容】「私は今年で７２歳になります。令和４年８月当時、私の自宅に同居していた息子のＡが、その友人のＸから本件車両を購入したことは事実のようです。しかし、本件契約書のうち私が連帯保証人になっている部分は全く身に覚えがありません。 Ａは昔から浪費癖があり、金銭消費貸借契約書のとおり、令和４年８月当時、私は、Ａの貸金業者に対する約２００万円の借入れについて保証人になっていました。私は、Ａから、友人の車を分割払で買うので保証人になってほしいと言われましたが、年金振込通知書のとおり、当時、月１５万円の年金暮らしで生活に余裕がありませんでしたので、さすがにこれ以上は無理だと言って断りました。私の日記の同月９日の欄にも、「Ａから車購入の相談。保証はさすがに断る。」と記載されています。 ちょうど同じ令和４年８月にＡが就職し、私の自宅を出て一人暮らしをすることになり、アパートの賃貸借契約を結ぶことになりましたが、賃貸借契約に保証人が必要とのことでしたので、私は、保証人になることを承諾し、Ａに私の実印を預け、印鑑登録証明書を渡したことがありました。実印は１週間くらいで返してもらいましたが、この時に預けた実印を悪用し、本件契約書に私の実印を無断で押したのだと思います。なお、本件契約書の私名義の署名は、私の筆跡に似てはいますが、私が記載したものではありません。 令和４年８月１７日、知らない男性から電話があって、保証がどうとか言われましたので、私は、Ａがアパートを借りた際の不動産仲介業者だろうと思い、適当に相づちを打ってしまいました。この電話の際に、相手から車の売買の件であるなどといった説明はありませんでした。」 以上を前提に、以下の各問いに答えなさい。

⑴ 弁護士Ｑは、本件契約書のＹ作成部分の成立を否認するに当たり、次のように理由（民事訴訟規則第１４５条）を述べた。以下の⑤及び⑥に入る陳述内容を記載しなさい。 「本件契約書のＹ名義の印影が〔 ⑤ 〕ことは認めるが、同印影が〔 ⑥ 〕ことは否認する。ＹがＡに預託した実印を、Ａが預託の趣旨に反して冒用したものである。」

⑵ 弁護士Ｐは、本件訴訟の第３回口頭弁論期日までに、準備書面を提出することを予定している。その準備書面において、弁護士Ｐは、前記の提出された書証並びに前記【Ｘの供述内容】及び【Ｙの供述内容】と同内容のＸ及びＹの本人尋問における供述に基づいて、本件保証契約が締結された事実が認められることにつき、主張を展開したいと考えている。弁護士Ｐにおいて、上記準備書面に記載すべき内容を、提出された書証や両者の供述から認定することができる事実を踏まえて、答案用紙１ページ程度の分量で記載しなさい。なお、記載に際しては、本件契約書のＹ作成部分の成立の真正に関する争いについても言及すること。

（別紙）

（注）斜体部分は全て手書きである。

売買契約書

１ 売主甲（Ｘ）は、買主乙（Ａ）に対し、別紙目録（省略）記載の車両を代金２４０万円で売却する。

２ 乙は、甲に対し、前項の代金２４０万円を、次のとおり分割して支払う。

令和４年８月から令和６年７月まで　毎月末日限り１０万円ずつ（２４回払）

３ 連帯保証人丙（Ｙ）は、甲に対し、乙の甲に対する第１項及び前項の代金支払債務を連帯して保証する。

４ （以下略）

令和４年８月１７日

甲（売主）Ｘ　Ｘ印

乙（買主）Ａ　Ａ印

丙（連帯保証人）Ｙ　Ｙ印

設問１は、保証契約に基づく保証債務履行請求権が問題となる訴訟において、原告の希望に応じた訴訟物、請求の趣旨及び請求を理由づける事実を整理するとともに、主たる債務である売買契約に基づく代金支払請求権につき分割払いの合意がある場合の期限の利益喪失事由について請求を理由づける事実として訴状に記載すべきか否かの検討を求めるものであり、前記訴訟物の法律要件及び要件事実の正確な理解が問われている。また、仮差押命令の申立てに当たり疎明すべき保全の必要性について、債務者の資産状況に即して具体的に検討することが求められている。

設問２は、設問１の請求原因に対する抗弁として機能するために必要な要件事実及びその事実が必要となる理由の説明を求めるものである。主たる債務者の錯誤に基づく取消権を理由とする保証人の履行拒絶（民法第４５７条第３項）につき、法律要件及び要件事実の理解が問われている。

設問３は、設問２の抗弁に対する再抗弁として機能するために必要な要件事実及びその事実が必要となる理由の説明を求めるものである。法定追認（民法第１２５条第１号）に関する法律要件及び要件事実の理解が問われている。

設問４は、本件契約書（Ｙ作成部分）につき、Ｙの印章により顕出された印影があり、いわゆる二段の推定が働くことを前提に、被告が文書の成立を否認する理由を整理した上で、原告代理人の立場から、本件契約書（Ｙ作成部分）が要証事実である保証契約締結の事実についての直接証拠となることを踏まえつつ、要証事実の存否につき、原告に有利・不利な複数の事実を適切に分析・評価しながら、本件契約書（Ｙ作成部分）が真正に成立したものであり、要証事実が認められるという点を、説得的に論述することが求められる。

第1　設問1

1　小問(1)

訴訟物は、保証契約に基づく保証債務履行請求権であり、その個数は1個である。

2　小問(2)

「被告は、原告に対し、220万円を支払え。」との判決を求める。

3　小問(3)

（1）Ｘは、令和4年8月17日、Ａとの間で、本件車両を代金240万円で売る旨の契約を締結した。

（2）ＸとＡは、上記(1)の際、代金の支払につき、令和4年8月から令和6年7月まで毎月末日限り10万円ずつ分割して支払う旨を合意した。

（3）ＸとＡは、上記(1)の際、Ａが分割金の支払を2回以上怠ったときは催告を要せず当然に期限の利益を失う旨を合意した。

（4）令和4年10月31日及び同年11月30日は経過し、Ａは同年10月分及び同年11月分の各分割金を支払わなかった。

（5）Ｘは、令和4年8月17日、Ｙとの間で、上記(1)の売買代金支払債務につきＹが連帯して保証する旨の契約を締結した。

（6）上記(5)の契約は、本件契約書によってされた。

4　小問(4)

①記載すべきである。

②本件では代金の支払につき分割払の合意がされており、各分割金についてその弁済期が到来しなければＸは支払を請求することができない。本件訴訟の提起は令和5年4月5日であり、Ｘは同年5月分以降の未到来の分割金を含む残代金220万円全額の支払を求めている。そうすると、未到来分の履行期が到来したことを基礎づける必要があり、それは期限の利益喪失約款の合意とその事由の発生によって初めて基礎づけられる。また、保証債務の履行を請求するには主たる債務の履行期が到来していることを要する。したがって、下線部の合意は請求を理由づける事実として記載すべきである。

5　小問(5)

仮差押命令は、金銭の支払を目的とする債権について、強制執行をすることができなくなるおそれがあるとき、又は強制執行をするのに著しい困難を生ずるおそれがあるときに発することができ（民事保全法20条1項）、この保全の必要性は疎明しなければならない（同法13条2項）。

本件では、Ｙは自宅不動産を所有しているから、これに対する仮差押えによって債権の保全が可能であれば、預金債権に対する仮差押えの必要性は認められない。とりわけ預金債権に対する仮差押えは銀行借入れの期限の利益喪失事由とされており、Ｙに与える不利益が大きいから、必要最小限度の保全手段を選択すべきである。もっとも、自宅不動産には当初債権額3000万円の住宅ローン債権を被担保債権とする抵当権が設定されており、その時価が被担保債権の残額を下回って剰余を生じない場合には、同不動産を仮差押えしても満足を得られない。そこで、自宅不動産の時価を明らかにして無剰余であることを示し、預金債権を仮差押えする必要性を疎明する必要がある。

第2　設問2

1　小問(1)

①本件車両が道路運送車両法所定の保安基準に適合していなかった

②本件車両が同保安基準に適合している

③本件売買契約に係るＡの意思表示をＡが取り消すことによってＡがその債務を免れるべき限度において、本件保証契約に基づく保証債務の履行を拒絶する旨の意思表示をした

2　小問(2)

民法457条3項は、主たる債務者が債権者に対して取消権を有するときは、その権利の行使によって主たる債務者がその債務を免れるべき限度において、保証人は債権者に対して債務の履行を拒むことができると定める。これは保証人に履行拒絶の権利を与えたものにすぎず、取消権そのものを保証人に与えたものではない。取消権を行使できるのは錯誤に基づく意思表示をした者及びその代理人又は承継人に限られるから（120条2項）、Ｙ自身が本件売買契約を取り消すことはできない。

そして、同条3項の履行拒絶権はいわゆる権利抗弁であって、保証人がこれを援用して初めて効果を生ずる。したがって、Ｙが履行を拒絶する旨の意思表示をした事実の主張が必要である。

第3　設問3

1　小問(1)

④令和4年9月30日、本件売買契約に基づく売買代金債務の一部の弁済として10万円を支払った

2　小問(2)

取消権を有する者が追認をすることができる時以後に、取り消すことができる行為について全部又は一部の履行をしたときは、追認をしたものとみなされる（民法125条1号本文）。追認をすることができる時とは、取消しの原因となっていた状況が消滅し、かつ取消権を有することを知った後である（124条1項）。そして追認がされると取消権は消滅し、もはや取り消すことができない（122条）。

本件では、Ａは遅くとも令和4年9月15日には本件車両が保安基準に適合しないことを知ったのであるから、この時点で錯誤という取消しの原因となっていた状況が消滅し、取消権を有することを知ったといえる。その後の同月30日にＡが代金債務の一部として10万円を支払ったことは、取り消すことができる行為についての一部の履行に当たり、Ａは本件売買契約を追認したものとみなされる。

そうすると、Ａの取消権は消滅し、Ａが取消権を行使してその債務を免れる余地はなくなるから、Ｙは457条3項により履行を拒むことができない。よって上記各事実の主張は、設問2の抗弁の法律効果を覆滅する再抗弁として機能する。

第4　設問4

1　小問(1)

⑤Ｙの印章（実印）によって顕出されたものである

⑥Ｙの意思に基づいて顕出されたものである

2　小問(2)

（1）本件契約書のＹ作成部分は、Ｙが連帯保証をするという法律行為そのものが記載された処分証書であり、要証事実である本件保証契約締結の事実の直接証拠である。したがって、その成立の真正が認められれば、記載どおりの保証契約締結の事実が認められる。

（2）文書中の印影が本人の印章により顕出されたものであるときは、反証のない限り、その印影は本人の意思に基づいて押されたものと推定され（最三判昭39.5.12）、これにより文書全体が真正に成立したものと推定される（民事訴訟法228条4項）。本件ではＹ名義の印影がＹの実印によることに争いがなく、実印は厳重に保管されるのが通常であるから、推定は強く働く。

（3）Ｙは、Ａがアパートを借りる際の保証人となるため令和4年8月に実印と印鑑登録証明書をＡに交付し、これを冒用されたと主張する。しかし、成立に争いのないＡの住民票によれば、ＡがＹの自宅から住所を移転したのは令和4年12月15日であって、本件契約書の作成日である同年8月17日から4か月も後である。Ｙの供述する実印預託の経緯は客観的裏付けを欠き不自然である。

（4）また、Ａは令和4年8月17日、既にＹ名義の署名押印がされた本件契約書とともにＹの印鑑登録証明書を持参していた。実印の押印に印鑑登録証明書を添えることは保証意思を相手方に示すための典型的な方法であり、単なる冒用であれば印鑑登録証明書まで備える必要はない。Ｙ名義の署名についても、Ｙ自身が自己の筆跡に似ていることを認めている。

（5）さらに、Ｘは同日夜にＹ宅に電話し、本件車両の売却についてＡとの調印が終わり保証契約が成立したことを報告したところ、Ｙは「Ａからも聞いているので問題ない」と応答した。Ｙはこれを不動産仲介業者からの電話と誤解したと弁解するが、上記(3)のとおり当時Ａがアパートの賃貸借契約を締結する状況にはなかったから、この弁解は成り立たない。Ｙが「Ａからも聞いている」と述べたことは、Ｙが本件保証契約を了解していたことを示す。

（6）他方、成立に争いのない金銭消費貸借契約書によればＹは当時Ａの約200万円の借入れを保証しており、年金振込通知書によればＹは月15万円の年金収入しかなく、Ｙの日記の令和4年8月9日欄には「Ａから車購入の相談。保証はさすがに断る。」との記載がある。これらはＹに有利な事実である。もっとも、日記はＹが一方的に作成した私文書であって、その記載は同月9日時点の心情を示すにすぎない。Ａが父の内諾を得たとＸに連絡したのは同月10日頃であり、Ｙが当初は断りながら息子の懇請を受けて翻意したことは十分考えられる。資力が乏しいことも、親が子のために保証をすることを妨げる決定的事情とはいえない。

（7）以上によれば、印影がＹの意思に基づかないとのＹの反証は成功しておらず、本件契約書のＹ作成部分は真正に成立したものと認められる。よって、令和4年8月17日にＸとＹとの間で本件保証契約が締結された事実が認められる。

以上