予備試験 令和4年 民事実務基礎
問題文
［ 民 事 ］ 司法試験予備試験用法文を適宜参照して、以下の各設問に答えなさい。 〔 設問１〕 弁護士Ｐは 、 Ｘから次のような相談を受けた。
【Ｘの相談内容】 「 私は、 建物のリフォームを仕事としています。 私は、 Ｙとは十年来の 付き合い で、Ｙが経営 する飲食店の常連客で もありま した。 私 は、 令和３年の年末頃、 Ｙから、 Ｍ 市所在の建物 （以下 「 本件建物」という。）を 飲食店に改修す るための 外壁・内装等の リフォーム工事（以下「 本件工 事」という。）について相談を受け 、令和４年２月８日、本件工事 を 報酬 １ ０００万円で請け負い ました。 令和４年５ 月２８日 、 私は、 本件工事を 完成 させ 、本件建物 をＹに引き渡し 、本件 工事 の報酬 として 、 １０ ００万円 の 支払 を求め ました が 、Ｙは、 ７００万円しか支払わず、 残金３００万円 を 支払 いません でした。 私は、本件 工事 の報酬 の 残金 ３００万円 と支払が遅れたことの損害金全 て を Ｙに 支払って ほ しい と思いま す。」 弁護士Ｐは 、 令和４年８月１日 、 【Ｘの相談内容 】を前提に 、 Ｘの訴訟代理人として 、 Ｙに対し 、 Ｘの希望する金員 の支払を求める訴訟（以下「 本件訴訟」という。）を提起することとした。 以上を前提に 、 以下の 各 問いに答えなさい。
⑴ 弁護士Ｐが 、 本件訴訟において 、Ｘの希望を実現するために 選択 する と考えられる訴訟物を 記 載し なさい。
⑵ 弁護士Ｐが 、 本件訴訟の訴状（以下「 本件訴状」という。）に おいて 記載すべき請求の趣旨（民 事訴訟法 第 １３３条 第 ２項 第 ２号）を記載しなさい。なお 、 付随的申立てについては 、 考慮する 必要はない。
⑶ 弁護士Ｐ が 、 本件訴状 において記載すべき 請求を理由づける事実 （民事訴訟規則第５３条第 １ 項）を記載しなさい 。 なお 、 いわゆるよって書き（ 請求原因の最後のまとめとして、訴訟物を明 示するとともに、請求の趣旨と請求原因の記載との結びつきを明らかにするもの） は記載しない こと 。
⑷ 弁護士Ｐが、本件訴状 において請求を 理由づける事実として、上記⑶のとおり 記載し た 理由 を 判例を踏まえて 簡潔に 説明し なさい。 なお、訴訟物が複数ある場合は、訴訟物ごとに記載するこ と。 〔 設問２〕 以下、 Ｘが Ｙとの間で、令和４年２月８日 に 締結 した 報酬 を １０００万円 とする本件工事の 請負 契約を「本件契約」という。 弁護士Ｑは 、 本件訴状の送達を受けたＹから次のような相談を受けた。
【Ｙの相談内容】 「 (a) Ｘ は 、 令和４年５月２８日、本件工事を完成させ、 私 は、同日、 本件建物 の 引渡し を受 け 、Ｘに７００万円を支払 いました。 しかし 、 私 が Ｘとの間で 締結したのは 、 報酬を７０ ０万円とする本件工事の請負契約であり、 本件契約 で はありません 。 私は、 本件建物で飲食店を営業したいと考え、 令和３年の年末頃、 Ｘに 本件建物の リ フォーム工事 について 相談を しました。 Ｘ が 本件建物を見た上で、 本件工事は ７００万 円程度でできると述べ たので 、 私は、 令和 ４ 年 ２ 月 ８ 日 、 Ｘ との間で 、 報酬 を ７００万 円 とする 本件工事の 請負契約を締結 しました 。 したがって、私が本件工事の報酬として Ｘに支払うべき 金 額は 、１０００万円ではなく ７００万円で あり、未払はありません 。 仮に、 Ｘと 私 との間で 、 本件契約 が 締結 され た と いうのであれば 、 Ｘ は、 令和４年 ５ 月 ２８ 日、 次のようなやり取りを経て、 私に 本件工事の報酬残金 ３００万円 の支払を免 除 し ましたので 、 私 はそれを主張したいと思います 。 私は、 令和４年５月２８日 、 本件建物の引渡しを受け る 際、 本件建物の 外 壁 に 亀裂 が あ るのを発見しました 。 私 が その場で、Ｘに対し、 外壁 の修補 を 求め たところ、Ｘ は 、 この程度の亀裂 は自然に発生するもので 修補の 必要はない と言い 、 本件工事の 報酬１０ ００万円を支払うよう求めてきました。 私 は 、 本件工事の報酬は７００万円 だと思って いましたので、それを 強く言うと、 Ｘは、 そのような ことはないなどと言っていました が、最終的には、 『 ７００万円 でいい。 残りの ３００万円の支払はしなくて よ い。 』 と言 いましたので、私は、 ７００万円を支払って、 本件建物の引渡しを受け ました。 ( b ) 本件建物の外壁の亀裂 は、 その後、 とんでもないことになりました。 令和４年６月 初旬 、 雨が降 り続い た際、本件建物の 外 壁の亀裂 が 原因で 雨漏りが 生じ まし た 。 私は、 このままでは安心して本件建物で営業ができないと思い、 同 月 １０ 日、 Ｘに対し、 本件建物の 外壁の 亀裂から雨漏りが生じたこと を伝え 、 外壁 の修補を求めま したが 、 Ｘから断られました ので、 損害賠償 を 請求する旨を伝えました。 そして 、私は、 本件建物の外壁 の補修 工事 を別の業者に依頼し、 そ の 報酬 として ３５０万円 を支出しま した 。」 弁護士Ｑは 、 【Ｙの相談内容】を前提に 、 Ｙの訴訟代理人として 、 本件訴訟の答弁書（以下「 本 件答弁書」という。）を作成した。 以上を前提に 、 以下の 各 問いに答えなさい。
⑴ 弁護士Ｑは、 【Ｙの相談内容】 (a) を踏まえて、 抗弁 を主張することとした 。 その検討に当た り 、 本件訴訟において、抗弁として機能するためには、 以下の（ア）及び（イ）の事実が必要 であると考えた。 ( ア ) 〔 〕 ( イ ) Ｘは、Ｙに対し、 令和４年５月２８日、 本件契約に基づく報酬債務のうち３００万円の支 払を免除するとの意思表示をした。
（ⅰ）
（ア） に入る具体的事実を記載しなさい。
（ⅱ） 弁護士Ｑが 、
（ア）の事実が必要 である と考えた理由を簡潔に 説明しなさい。
⑵ 弁護士 Ｑ は、 【Ｙの相談内容】 ( b ) から 、 ＹはＸに対し、 契約不適合を理由とする債務不履行に 基づく ３５０万円の 損害賠償 債権 を有すると考えた。弁護士 Ｑ が こ の ３５０万円の回収 方法とし て 、 本件訴訟手続を利用して 選択 でき る訴訟行為 を 判例を踏まえて 挙げ なさい。
〔設問３〕 本件訴訟の 第１回口頭弁論期日において、本件訴状及び本件答弁書 等 は陳述された。 弁護士 Ｐ は、 その口頭弁論期日において 、 本件工事の 報酬 の見積 金 額 が １０ ００万円と 記載された 令和 ４ 年 ２ 月 ２ 日付け のＸ作成の 見積書 （以下「 本件見積書 ①」という。）を 書証として 提出し 、これが取り調 べられたところ、弁護士 Ｑ は、本件見積書 ① の 成立を認める旨を陳述し た 。 これに対し 、 弁護士 Ｑ は 、 本件訴訟の 第１回弁論準備手続 期日 において 、 本件工事 の 報酬 の見積 金 額 が ７ ００万円 と 記載された 令和 ４ 年２月 ２ 日付け のＸ作成の 見積書 （以下「 本件 見積書②」と いう。）を 書証として 提出 し 、 こ れが 取り調べられた ところ、 弁護士 Ｐ は 、 本件 見積書② の成立 を 認める 旨を陳述し た。 本件訴訟の 第 ２ 回弁論準備手続期日を経た後 、 第２回口頭弁論期日において 、 本人尋問が実施さ れ 、 本件契約の締結に関し、 Ｘは 、 次の 【Ｘの供述内容】のとおり 、 Ｙ は 、 次の 【 Ｙ の供述内容】 のとおり 、 それぞれ供述した（なお 、 それ以外の者の尋問は実施されていない。）。
【 Ｘ の供述内容】 「 私は、令和３年 の 年末 頃に、 Ｙから 本件建物 を飲食店に リフォームをしてもらえないかと頼 まれ、本件建物を見に行きました。Ｙは、 リフォーム の 費用 は 銀行から融資を受けるつもり なの で、できるだけ安く済ませたいと言っていました 。 私は、 Ｙの要望のとおりのリフォームをする のであれば １０００万円 を下回る報酬額 で 請け負う のは難しいと話し 、本件工事の報酬 金額 を１ ０００万円と 見積もった 本件見積書 ① を作成して、 令和４年２月 ２ 日、 Ｙに交付し ました。 Ｙ が 同月８日、本件工事を報酬１０００万円で発注する と言いましたので、私は、同日、本件工事を 報酬１０００万円で請け負いました。 見積金額が７００万円と記載された 本件見積書 ② は、 Ｙ か ら 、 本件建物は賃借して いる物件 なの で 、 賃貸人に本件工事 を 承諾 して もらわなければならない が、 大掛かり なリフォームと見えないようにする ため、 外壁工事の項目を除いた 見積書を作 っ て ほしいと 頼まれ て作成したものです。 実際、私は、本件工事として本件建物の外壁工事を実施し て おり、本件見積書②は実体と合っていません 。 私は、 Ｙは本件見積書 ① を銀行に提出 し 、 同 年 ５ 月初旬に 銀行から ７００万円の融資を受けたと聞いています が、 本件見積書 ② を賃貸人に見せ たかどうかは聞いていません。 私は、 契約書を作成し ておかなかったことを後悔していますが 、 私とＹは 十 年来の仲でしたので、作らなくても大丈夫だと思っていました。 以上のとおり 、私 は、Ｙとの間で、 令和４年２月８日、 本件契約を締結し ました 。」
【Ｙ の供述 内容 】 「 私 は令和４年２月８日、Ｘに本件工事を発注しましたが、報酬は１０００万円ではなく、 ７ ００万円で した 。 Ｘ が 私に対し、 １０００万円 を下回る報酬額 で請け負うのは難しいと言っ たこ とはなく 、 令和３年 の年末 頃に 本件建物を見 た際 、７００万円程度でできると言 い 、 令和４年２ 月 ２ 日、本件 工事の 報酬 金額 を７００万円と 見積もった 本件見積書 ② を私に交付しました 。そこ で、 私 は、同月８日、Ｘに対し 、本件工事を報酬７００万円で発注し たいと伝え、Ｘとの間で、 本件 工事の請負 契約を締結し たのです。私から外壁工事の項目を除いた 見積書を作ってほしいとは言っていません 。 確かに、本件見積書 ② には、本件工事 としてＸ が 施工した 外壁工事 に関する 部分 の記載がありません が、 私は、 本件見積書 ② の交付を受けた当時、 Ｘ から 、 外壁工事 分はサ ービスする と言われ てい ました 。 本件見積書 ① は、 私 が 運転資金として３００万円を上乗せして 銀行から 融資を受けたいと考え、 Ｘに お願いして、 銀行提出用に作成し て もらったものです 。 私 は 、 本件見積書 ① を銀行に提出しましたが、 結局、融資を受けられたのは７００万円でした。 本 件見積書②は、本件工事の承諾を得る際、賃貸人に見せています。」 以上を前提に 、 以下の問いに答えなさい。 弁護士Ｐは 、 本件訴訟の 第３回口頭弁論期日までに 、 準備書面を提出することを予定している。 その準備書面において 、 弁護士Ｐは 、 前記の提出された 書証並びに 前記【Ｘの供述内容】及び 【 Ｙ の供述内容】と同内容のＸ 及びＹ の本人尋問 における 供述に基づいて 、 ＸとＹが 本件契約 を 締 結 した事実 が認められることにつき 、 主張を展開したいと考えている。弁護士Ｐにおいて 、 上記 準備書面に記載すべき内容を 、 提出された書証や両者の供述から認定することができる事実を踏 まえて 、 答案用紙１ 頁 程度の分量で記載しなさい。なお 、 記載に際しては 、 冒頭に 、 ＸとＹが本 件契約を締結した事実を 直接 証明する 証拠 の有無について 言及すること 。
〔設問４〕 仮に、弁護士Ｑ において 、 〔設問 ２ 〕
⑵ の本件訴訟手続を利用して選択できる 訴訟行為 を 行わ ない まま 、 本件訴訟の口頭弁論は 終結し、 その後、 Ｘの請求を全部認容する判決 が言い渡され、 同 判決 は 確定した ものとする （以下、この確定した判決を「本件確定判決」という。）。 Ｘは、 Ｙが支払わ ないので、 本件 確定 判決を 債務名義として 、 Ｙ の Ａ銀行に対する 預金債権を差押債権とする 債権 差 押 命令の 申立て をし た ところ、これに基づく 差押命令 が 発令 されて 、 同命令が Ａ銀行及び Ｙに送達 された。 弁 護士Ｑは 、 Ｙの代理人として、
〔設問２〕 の【Ｙの相談内容】 ( b ) を踏まえ、 本件 確定 判決 に係 る請求権 の 存在又は内容について異議を主張して、本件確定判決による強制執行の不許を求める こ とができるか 、 結論 を答えた上で、その 理由を 民事執行法の関係する条文に言及しつつ、 判例を踏 まえて 簡潔に 説明し なさい。
出題の趣旨
法務省が公表した出題の趣旨です。
設問１は、請負契約に基づく報酬支払請求権及びその附帯請求である履行遅滞に基づく損害賠償請求権が問題となる訴訟において、原告の希望に応じた訴訟物、請求の趣旨、請求を理由づける事実及びその事実が必要となる理由について説明を求めるものである。前記各訴訟物の法律要件及び要件事実の正確な理解が問われている。
設問２は、一部請求の事案において、設問１の請求原因に対する抗弁として機能するために必要な要件事実及びその事実が必要となる理由の説明を求めるほか、被告が原告に対し債権を有する場合に債権回収の方法として本訴訟手続を利用して選択できる訴訟行為を問うものである。一部請求の事案における判例の理解を踏まえて、請求原因に対する抗弁の機能を正確に理解しているかが問われている。また、債権回収の観点から、適切な訴訟行為を選択できるか、実体法及び手続法の理解が問われている。
設問３は、供述が直接証拠となる事案において、要証事実との関係で証拠構造を正確に捉えること、間接証拠から推認できる重要な事実（原告に有利なもの、不利なもの）に言及した上で、要証事実が認められる理由を説得的に論じることが求められている。
設問４は、請求異議の訴えにおける異議事由が生じる基準時を指摘した上で、相殺の意思表示に関する判例の理解を踏まえて解答することが求められている。
参考答案AI生成（出題の趣旨と論証集をもとに作成した目安です）
第1 設問1
1 小問(1)
訴訟物は、①請負契約に基づく報酬支払請求権及び②履行遅滞に基づく損害賠償請求権の2個である。
2 小問(2)
「被告は、原告に対し、300万円及びこれに対する令和4年5月29日から支払済みまで年3分の割合による金員を支払え。」との判決を求める。
3 小問(3)
（1）Ｘは、令和4年2月8日、Ｙとの間で、本件建物を飲食店に改修するための外壁・内装等のリフォーム工事（本件工事）を報酬1000万円で完成させることを内容とする請負契約を締結した。
（2）Ｘは、令和4年5月28日、本件工事を完成させた。
（3）Ｘは、同日、Ｙに対し、本件建物を引き渡した。
4 小問(4)
（1）訴訟物①について。請負は、請負人が仕事を完成することを約し、注文者がその仕事の結果に対して報酬を支払うことを約する契約である（民法632条）から、報酬支払請求権の発生には請負契約の締結及び仕事の完成を要する。また、物の引渡しを要する請負において報酬は目的物の引渡しと同時に支払わなければならないから（633条）、報酬債務の履行期の到来を基礎づけるために目的物の引渡しを主張する必要がある。
他方、Ｙが既に支払った700万円については主張を要しない。Ｘの請求は、報酬債権1000万円のうち弁済済みの700万円を除いた残額300万円を求めるものであり、判例によれば明示的一部請求においては請求額を超える部分は審判の対象とならないから、審判の対象外である部分の消滅原因を請求を理由づける事実として記載する必要はない。
（2）訴訟物②について。履行遅滞に基づく損害賠償請求権の発生には、本来の債務の発生原因事実、履行期の経過及び損害の発生を要する。本件では報酬債務の履行期は本件建物の引渡しの時であるから（633条）、上記(3)の引渡しの事実によって履行期の到来が基礎づけられ、その経過により遅滞となる。そして、金銭債務の不履行による損害賠償額は法定利率によって定まる（419条1項、404条2項）から、損害の発生及びその額を主張立証する必要がない。
第2 設問2
1 小問(1)(ⅰ)
（ア）Ｙは、Ｘに対し、令和4年5月28日、本件契約に基づく報酬債務の弁済として700万円を支払った。
2 小問(1)(ⅱ)
Ｘの請求は、報酬債権1000万円のうち300万円を求める明示的一部請求である。そして、判例は、一部請求に対して債権の一部を消滅させる抗弁が主張された場合、債権の総額から消滅額を控除し、その残額が請求額を超えないときに初めて請求が減額されるとする（外側説。最二判平6.11.22）。
これによれば、300万円の免除の主張のみでは、報酬債権1000万円から300万円を控除した残額700万円が請求額300万円を上回るから、請求は全部認容されてしまい、免除の主張は抗弁として機能しない。そこで、700万円が弁済により消滅していることを併せて主張し、債権の残額が0となることを示す必要がある。よって（ア）の事実が必要である。
3 小問(2)
まず相殺の抗弁（民法505条1項）が考えられるが、上記外側説によれば、報酬債権1000万円から自働債権350万円を控除した残額650万円が請求額300万円を上回るから、相殺の抗弁によってもＸの請求は全部認容され、Ｙは350万円を回収できない。
したがって、弁護士Ｑは、本件訴訟において反訴（民事訴訟法146条1項）を提起し、Ｘに対し契約不適合を理由とする債務不履行に基づく損害賠償として350万円の支払を求めるべきである。これによりＹは350万円全額について債務名義を得ることができる。
第3 設問3
1 証拠構造
本件契約の締結を直接証明する証拠は、Ｘの本人尋問における供述のみである。本件契約について契約書は作成されておらず、本件見積書①は締結前にＸが一方的に作成した見積りであって、合意の成立及びその内容を直接示すものではない。したがって、以下の間接事実によってＸの供述の信用性が裏付けられ、Ｙの供述が信用できないことを明らかにする。
2 Ｘの供述を裏付ける事実
（1）本件見積書①は成立に争いがなく、令和4年2月2日付けで本件工事の見積金額を1000万円と記載してＸが作成し、Ｙに交付したものである。契約締結のわずか6日前に1000万円の見積書が交付されているのであるから、報酬額を1000万円とする合意がされたことが強く推認される。
（2）本件見積書②には、Ｘが現に施工した外壁工事に関する記載がない。この点は双方の供述が一致する。本件工事は「外壁・内装等のリフォーム工事」であり、外壁工事はその重要な一部であるから、外壁工事を含まない見積書②の700万円は本件工事全体の報酬額を示すものとはいえない。これは、賃貸人の承諾を得るために外壁工事の項目を除いた見積書を作成したというＸの供述と整合する。
（3）Ｙは外壁工事分はサービスすると言われたと供述するが、外壁の補修工事のみで別業者の報酬が350万円を要する規模であることに照らせば、外壁工事を無償で施工するというのは営利を目的とする請負人の行動として著しく不合理であり、かつ見積書①と②の差額300万円とほぼ見合う。Ｙの上記供述は信用できない。
（4）Ｙは本件見積書②を賃貸人に見せたと自認しており、この事実はＸが述べる見積書②の作成目的を裏付ける。他方、Ｙの供述によれば、Ｙは運転資金300万円を上乗せするために実体と異なる見積書①を銀行に提出したことになるが、これは自ら虚偽の資料を融資申込みに用いたことを認めるものであって、Ｙの供述の信用性を減じる。
3 Ｘに不利な事実とその評価
1000万円という高額の請負契約について契約書が作成されていないことは、Ｘに不利な事実である。もっとも、ＸとＹは十年来の付き合いでＹが経営する飲食店の常連客でもあったのであり、契約書を作成しなくても大丈夫だと思ったというＸの説明には合理性がある。また、Ｘが実体と合わない見積書②を作成したこと自体は不適切であるが、Ｘはこれを自ら率直に認めており、供述の信用性を否定するものではない。
4 結論
以上によれば、ＸとＹが令和4年2月8日に報酬を1000万円として本件契約を締結した事実が認められる。
第4 設問4
1 結論として、Ｙは請求異議の訴え（民事執行法35条1項前段）を提起し、本件確定判決による強制執行の不許を求めることができる。
2 確定判決に係る請求権の存在又は内容について異議を主張するには、その異議の事由が口頭弁論の終結後に生じたものでなければならない（同条2項）。確定判決の既判力の基準時は事実審の口頭弁論終結時であり、基準時前に存在した事由の主張は既判力により遮断されるからである。
3 本件では、Ｙの契約不適合を理由とする損害賠償債権350万円は令和4年6月に発生しており、基準時前に既に存在していた。もっとも、相殺権は、債務者が自己の債権をいつ、どのように行使するかを自由に決し得る形成権であり、前訴において必ず行使すべきことを強制されるものではない。そうすると、基準時前に相殺適状にあったとしても、基準時後に相殺の意思表示がされたときは、請求権を消滅させる事由は基準時後に生じたものといえる。判例も、相殺の意思表示が基準時後にされた場合には請求異議の事由となるとしている。
4 本件では、Ｙは本件訴訟において相殺の抗弁を主張しておらず、相殺の意思表示もしていない。したがって、Ｙは、口頭弁論終結後に上記350万円の損害賠償債権を自働債権とする相殺の意思表示をした上で、これにより本件確定判決に係る請求権が消滅したことを異議の事由として主張することができる。なお、Ｙは併せて強制執行の停止を求めることができる（同法36条1項）。
以上