予備試験 令和元年 民事実務基礎
問題文
［民 事］ 司法試験予備試験用法文を適宜参照して，以下の各設問に答えなさい。
〔設問１〕 弁護士Ｐは，Ｘから次のような相談を受けた。
【Ｘの相談内容】 「Ａは，知人のＢに対し，平成２９年９月１日，弁済期を平成３０年６月１５日，無利息で 損害金を年１０％として，２００万円を貸し渡しました。ＡとＢは，平成２９年９月１日，上 記の内容があらかじめ記載されている「金銭借用証書」との題の書面に，それぞれ署名・押印 をしたとのことです（以下，この書面を「本件借用証書」という。）。加えて，本件借用証書に は， 「Ｙが，ＢのＡからの上記の借入れにつき，Ａに対し，Ｂと連帯して保証する。」旨の文言 が記載されていました。ＡがＢから聞いたところによれば，Ｙは，あらかじめ，本件借用証書 の「連帯保証人」欄に署名・押印をして，Ｂに渡しており，平成２９年９月１日に上記の借入 れにつき，Ｂと連帯して保証したとのことです。なお，ＹはＢのいとこであると聞いています。 ところが，弁済期である平成３０年６月１５日を過ぎても，ＢもＹも，Ａに何ら支払をしま せんでした。 私（Ｘ）は，Ａから懇願されて，平成３１年１月９日，この２００万円の貸金債権とこれに 関する遅延損害金債権を，代金２００万円で，Ａから買い受けました。Ａは，Ｂに対し，私に これらの債権を売ったことを記載した内容証明郵便（平成３１年１月１１日付け）を送り，同 郵便は同月１５日にＢに届いたとのことです。 ところが，その後も，ＢもＹも，一向に支払をせず，Ｙは行方不明になってしまいました。 私は，まずは自分で，Ｂに対する訴訟を提起し，既に勝訴判決を得ましたが，全く回収するこ とができていません。今般，Ｙの住所が分かりましたので，Ｙに対しても訴訟を提起して，貸 金の元金だけでなく，その返済が遅れたことについての損害金全てにつき，Ｙから回収したい と考えています。」 弁護士Ｐは， 【Ｘの相談内容】を前提に，Ｘの訴訟代理人として，Ｙに対し，Ｘの希望する金員 の支払を求める訴訟（以下「本件訴訟」という。）を提起することを検討することとした。 以上を前提に，以下の各問いに答えなさい。 (1) 弁護士Ｐが，本件訴訟において，Ｘの希望を実現するために選択すると考えられる訴訟物を記 載しなさい。 (2) 弁護士Ｐが，本件訴訟の訴状（以下「本件訴状」という。）において記載すべき請求の趣旨（民 事訴訟法第１３３条第２項第２号）を記載しなさい。なお，付随的申立てについては，考慮す る必要はない。 (3) 弁護士Ｐは，本件訴状において，請求を理由づける事実（民事訴訟規則第５３条第１項）とし て，以下の各事実を主張した。 (あ) Ａは，Ｂに対し，平成２９年９月１日，弁済期を平成３０年６月１５日，損害金の割合を年 １０％として，２００万円を貸し付けた（以下「本件貸付」という。）。 (い) Ｙは，Ａとの間で，平成２９年９月１日， 〔①〕 。 (う) (い)の〔②〕は， 〔③〕による。 (え) 平成３０年６月１５日は経過した。 (お) 平成３１年１月〔④〕 。 上記①から④までに入る具体的事実を，それぞれ記載しなさい。 (4) 仮に，Ｘが，本件訴訟において，その請求を全部認容する判決を得て，その判決は確定したが， Ｙは任意に支払わず，かつ，Ｙは甲土地を所有しているが，それ以外のめぼしい財産はないとす る。Ｘの代理人である弁護士Ｐは，この確定判決を用いてＹから回収するために，どのような手 続を経て，どのような申立てをすべきか，それぞれ簡潔に記載しなさい。
〔設問２〕 弁護士Ｑは，本件訴状の送達を受けたＹから次のような相談を受けた。
【Ｙの相談内容】 「(a) 私（Ｙ）はＢのいとこに当たります。 確かに，Ｂからは，Ｂが，Ｘの主張する時期に，Ａから２００万円を借りたことはあ ると聞いています。また，Ｂは，Ｘの主張するような内容証明郵便を受け取ったと言っ ていました。しかし，私が，Ｂの債務を保証したことは決してありません。私は，本件 借用証書の「連帯保証人」欄に氏名を書いていませんし，誰かに指示して書かせたこと もありません。同欄に押されている印は，私が持っている実印とよく似ていますが，私 が押したり，また，誰かに指示して押させたりしたこともありません。 (b) Ｂによれば，この２００万円の借入れの際，ＡとＢは，ＡのＢに対する債権をＡは他 の者には譲渡しないと約束し，Ｘも，債権譲受時には，そのような約束があったことを 知っていたとのことです。 (c) また，仮に，(b)のような約束がなかったとしても，Ｂは，既に全ての責任を果たし ているはずです。 Ｂは，乙絵画を所有していたのですが，平成３１年３月１日，乙絵画をＸの自宅に持 っていって，Ｘに譲り渡したとのことです。Ｂは，乙絵画をとても気に入っていたとこ ろ，何の理由もなくこれを手放すことはあり得ないので，この２００万円の借入れとそ の損害金の支払に代えて，乙絵画を譲り渡したに違いありません。」 以上を前提に，以下の各問いに答えなさい。 (1) ①弁護士Ｑは， 【Ｙの相談内容】(b)を踏まえて，Ｙの訴訟代理人として，答弁書（以下「本件 答弁書」という。）において，どのような抗弁を記載するか，記載しなさい（当該抗弁を構成す る具体的事実を記載する必要はない。）。②それが抗弁となる理由を説明しなさい。 (2) 弁護士Ｑは， 【Ｙの相談内容】(c)を踏まえて，本件答弁書において，以下のとおり，記載した。 (ア) Ｂは，Ｘとの間で，平成３１年３月１日，本件貸付の貸金元金及びこれに対する同日までの 遅延損害金の弁済に代えて，乙絵画の所有権を移転するとの合意をした。 (イ)
（ア）の当時， 〔 〕 。 上記〔 〕に入る事実を記載しなさい。 (3) ①弁護士Ｑは，本件答弁書において， 【Ｙの相談内容】(c)に関する抗弁を主張するために，(2) の(ア)及び(イ)に加えて，Ｂが，Ｘに対し，本件絵画を引き渡したことに係る事実を主張するこ とが必要か不要か，記載しなさい。②その理由を簡潔に説明しなさい。
〔設問３〕 Ｙが，下記のように述べているとする。①弁護士Ｑは，本件答弁書において，その言い分を抗弁 として主張すべきか否か，その結論を記載しなさい。②その結論を導いた理由を，その言い分が抗 弁を構成するかどうかに言及しながら，説明しなさい。 記 Ａが本件の貸金債権や損害金をＸに譲渡したのだとしても，私は，譲渡を承諾していませんし， Ａからそのような通知を受けたことはありません。確かに，Ｂからは， 「Ｂは，Ａから，ＡはＸに 対して債権を売ったなどと記載された内容証明郵便を受け取った。」旨を聞いていますが，私に対 する通知がない以上，Ｘが債権者であると認めることはできません。
〔設問４〕 第１回口頭弁論期日において，本件訴状と本件答弁書が陳述された。同期日において，弁護士Ｐ は，本件借用証書を書証として提出し，それが取り調べられ，弁護士Ｑは，本件借用証書のＹ作成 部分につき，成立の真正を否認し， 「Ｙ名下の印影がＹの印章によることは認めるが，Ｂが盗用し た。」と主張した。 その後， ２回の弁論準備手続期日を経た後， 第２回口頭弁論期日において， 本人尋問が実施され， Ｙ名義の保証につき，Ｙは，下記【Ｙの供述内容】のとおり，Ｘは，下記【Ｘの供述内容】のとお り，それぞれ供述した（なお，それ以外の者の尋問は実施されていない。）。
【Ｙの供述内容】 「私とＢは，１歳違いのいとこです。私とＢは，幼少時から近所に住んでおり，家族のように 仲良くしていました。Ｂは，よく私の自宅（今も私はその家に住んでいます。）に遊びに来てい ました。 Ｂは，大学進学と同時に，他の県に引っ越し，大学卒業後も，その県で就職したので，行き 来は少なくなりましたが，気が合うので，近所に来た際には会うなどしていました。 平成２９年８月中旬だったと思いますが，Ｂが急に私の自宅に泊まりに来て，２日間，滞在 していきました。今から思えば，その際に，本件借用証書をあらかじめ準備して，連帯保証人 欄に私の印鑑を勝手に押したのだと思います。私が小さい頃から，私の自宅では，印鑑を含む 大事なものを寝室にあるタンスの一番上の引き出しにしまっていましたし，私の印鑑はフルネ ームのものなので，Ｂは，私の印鑑を容易に見つけられたと思います。この印鑑は，印鑑登録 をしている実印です。Ｂが滞在した２日間，私が買物などで出かけて，Ｂ一人になったことが あったので，その際にＢが私の印鑑を探し出したのだと思います。 私は，出版関係の会社に正社員として勤務しています。会社の業績は余り芳しくなく，最近は ボーナスの額も減ってしまいました。私には，さしたる貯蓄はなく，保証をするはずもありませ ん。 私は，平成２９年当時，Ｂから，保証の件につき相談を受けたことすらなく，また，Ａから， 保証人となることでよいかなどの連絡を受けたこともありませんでした。 なお，本件訴訟が提起されて少し経った頃から，Ｂと連絡が取れなくなってしまい，今に至 っています。」
【Ｘの供述内容】 「ＹとＢがいとこ同士であるとは聞いています。ＹとＢとの付き合いの程度などは，詳しく は知りません。 Ｂが，平成２９年８月中旬頃，Ｙの自宅に泊まりに来て，２日間滞在したかは分かりません が，仮に，滞在したとしても，そんなに簡単に印鑑を見つけ出せるとは思いません。 なお，Ａに確認しましたら，Ａは，Ｙの保証意思を確認するため，平成２９年８月下旬，Ｙの 自宅に確認のための電話をしたところ，Ｙ本人とは話をすることができませんでしたが，電話に 出たＹの母親に保証の件について説明したら， 『Ｙからそのような話を聞いている。 』と言われた とのことです。」 以上を前提に，以下の問いに答えなさい。 弁護士Ｐは，本件訴訟の第３回口頭弁論期日までに，準備書面を提出することを予定している。 その準備書面において，弁護士Ｐは，前記の提出された書証並びに前記【Ｙの供述内容】及び【Ｘ の供述内容】と同内容のＹ及びＸの本人尋問における供述に基づいて，Ｙが保証契約を締結した事 実が認められることにつき，主張を展開したいと考えている。弁護士Ｐにおいて，上記準備書面に 記載すべき内容を，提出された書証や両者の供述から認定することができる事実を踏まえて，答案 用紙１頁程度の分量で記載しなさい。なお，記載に際しては，本件借用証書のＹ作成部分の成立の 真正に関する争いについても言及すること。
出題の趣旨
法務省が公表した出題の趣旨です。
設問１は，保証契約に基づく保証債務履行請求権が問題となる訴訟において，原告の求めに応じた訴訟物，請求の趣旨及び請求原因事実の説明を求めるとともに，確定判決に基づく民事執行手続の基本を問うものである。保証契約や債権譲渡に関する法律要件について，正確な理解を確認するものである。
設問２は，２つの抗弁主張に関し，譲渡禁止特約（譲受人が悪意である場合），代物弁済等についての民事実体法の要件・効果を踏まえ，抗弁事実の内容やその理由について，自説の立場から丁寧に論ずることが求められる。
設問３は，被告代理人の訴訟活動上の選択に関し，債権譲渡における債務者対抗要件や，保証契約の性質を踏まえながら、本件への当てはめを適切に検討することが求められる。
設問４は，まず，文書に作成名義人の印章により顕出された印影があることを踏まえ，いわゆる二段の推定が働くことや相手方の主張の位置付けについて，事案に即して適切な説明を加える必要がある。その上で，認定根拠に言及しながら，原告に有利・不利な複数の事実を適切に分析・評価して，いわゆる二段の推定が働くこととの関係を意識しつつ，原告代理人の立場から説得的に論述することが求められる。
参考答案
設問1
第（1）小問
保証契約に基づく保証債務履行請求権及び履行遅滞に基づく損害賠償請求権
第（2）小問
Yは、Xに対し、200万円及びこれに対する平成30年6月16日から支払い済みまで年10％の割合による金員を支払え。
第（3）小問
Yが（あ）の借入金債務を保証する合意をした
意思表示
書面
9日、Aは、Xに対し、本件貸金債権とその遅延損害金債権を代金200万円で売った。
第（4）小問
執行文付与の手続（民執法26条1項）を経て、甲土地の差押え（民執法45条1項）の申立てをする。
設問2
第（1）小問
譲渡制限特約に基づく履行拒絶の抗弁（民法466条3項）
債権は自由に譲渡することが原則であり、たとえ当事者の間にそれを制限する特約が存在しても、債権の譲渡の効力は妨げない。しかし、譲受人は譲渡制限の意思表示について悪意である場合、債務者は債務の履行を拒むことができる。
そして、保証人は債務者が主張することができる抗弁をもって債権者に対抗することができる（民法457条2項）
本件において、AB間、債権譲渡制限の特約は存在しており、Xも当該譲渡制限があったことを知っていたから、債務者としては当該債務の履行を拒むことができるので、保証人であるYも同抗弁を主張することができる。
第（2）小問
Bは乙絵画を所有していた。
第（3）小問
必要である。
代物弁済による債務の消滅という効果が発生するためには、代物の給付が完了しなければならない。この給付の完了は、対抗要件の具備まで必要と考えられており、動産であれば、対抗要件である「引渡」が要件事実となる。
したがって、当該事実を主張することは必要である。
設問3
主張すべきではない。
Yの主張は、Yに通知しない限り、債権譲渡の効力はYに対抗することができないことであるから、債権譲渡の際に、保証人に対抗するために、債権者から保証人に通知する必要があるかが問題となる。
保証債務は、主債務の随伴債務にすぎないから、その譲渡する際に、債務者に通知すれば足り、保証人にまで通知する必要がないため、保証人への通知は対抗要件ではない。
よって、弁護士Qは当該言い分を抗弁として主張すべきではない。
設問4
動かしがたい事実
争いがない事実
成立の真正が認められる書証により証明できる事実
文書の成立の真正を証明しなければならない（228条1項）。
本人の押印とは本人の意思に基づく押印をいう。
陰影が本人の印章によって検出された場合は、経験則から、本人の意思に基づく押印であることが推定される。（１段目の推定）
228条により、文書の成立の真正が推定される。
推定→反証できる
真偽不明に持ち込めばよい。
本件では、まず、本件借用証書の「連帯保証人」欄に押されている印影は、Yの印章によることについて、争いはない。よって、文書の成立の真正が推定される。
これに対し、Yは1段目の推定に対して反証するが、Yの反証が認められるか。
そして、本件借用証書の記載する期日は平成29年9月1日であり、BはYの自宅に泊まりに行ったのは平成29年8月中旬であるから、BからYに本件借金債務の保証を相談することは考えられる。
平成29年8月下旬、XはYの保証意思を確認するために、Yの自宅に確認するための電話のしたところ、Yの母親も保証の件について保証の話を聞いていると返事した。Yは保証の意思がなければ、家族に伝えるはずがないので、Yは保証について知らない言い分は認められない。
Yは、自宅に印鑑を寝室にあるタンスの一番上の引き出しにしまるから、Bは印鑑を勝手に見つけ出し、これを押印したと主張しているが、BはYの家に2日しか滞在しなかったから、Bが一人になったことがあったとしても、その隙間を狙ってすぐにYの印鑑を見つけ出して、事前に用意した借用証書に押印することは考えにくい。確かに、YはBと幼馴染であるから、BはYが印鑑を含む大事なものを寝室にあるタンスの一番上の引き出しにしまることを知ったかもしれない。しかし、BはYと何年も合わなかったし、BはYの保存習慣という細かいことをすぐに思い出せるのは考えにくい。加えて、平成29年9月1日、ABが金銭借用証書をあらかじめ用意する前に、AB間は借用証書内容を何度も打ち合わせをしたことは考えられるから、経験則として、BがYと会った同年8月中旬に、同年9月1日にAに会うことも保証できないから、Yの承諾なしに、平成30年9月1日の記載する借用証書に押印した主張は認められない。