予備試験 平成27年 民事実務基礎
問題文
［民 事］ （
〔設問１〕 から
〔設問４〕 までの配点の割合は，１４：１０：１８：８） 司法試験予備試験用法文を適宜参照して，以下の各設問に答えなさい。 なお，別紙の不動産売買契約書「不動産の表示」記載の土地を以下「本件土地」といい，解答に おいても， 「本件土地」の表記を使用してよい。
〔設問１〕 弁護士Ｐは，Ｘから次のような相談を受けた。
【Ｘの相談内容】 「私は，平成２６年９月１日，Ｙが所有し，占有していた本件土地を，Ｙから，代金２５０万 円で買い，同月３０日限り，代金の支払と引き換えに，本件土地の所有権移転登記を行うこと を合意しました。 この合意に至るまでの経緯についてお話しすると，私は，平成２６年８月中旬頃，かねてか らの知り合いであったＡからＹが所有する本件土地を買わないかと持ちかけられました。当初， 私は代金額として２００万円を提示し，Ｙの代理人であったＡは３５０万円を希望したのです が，同年９月１日のＡとの交渉の結果，代金額を２５０万円とする話がまとまったので，別紙 のとおりの不動産売買契約書（以下「本件売買契約書」という。）を作成しました。Ａは，その 交渉の際に，Ｙの記名右横に実印を押印済みの本件売買契約書を持参していましたが，本件売 買契約書の金額欄と日付欄（別紙の斜体部分）は空欄でした。Ａは，その場で，交渉の結果を 踏まえて，金額欄と日付欄に手書きで記入をし，その後で，私が自分の記名右横に実印を押印 しました。 平成２６年９月３０日の朝，Ａが自宅を訪れ，登記関係書類は夕方までに交付するので，代 金を先に支払ってほしいと懇願されました。私は，旧友であるＡを信用して，Ｙの代理人であ るＡに対し，本件土地の売買代金額２５０万円全額を支払いました。ところが，Ａは登記関係 書類を持ってこなかったので，何度か催促をしたのですが，そのうちに連絡が取れなくなって しまいました。そこで，私は，同年１０月１０日，改めてＹに対し，所有権移転登記を行うよ うに求めましたが，Ｙはこれに応じませんでした。 このようなことから，私は，Ｙに対し，本件土地の所有権移転登記と引渡しを請求したいと 考えています。」 上記【Ｘの相談内容】を前提に，弁護士Ｐは，平成２７年１月２０日，Ｘの訴訟代理人として， Ｙに対し，本件土地の売買契約に基づく所有権移転登記請求権及び引渡請求権を訴訟物として，本 件土地の所有権移転登記及び引渡しを求める訴え（以下「本件訴訟」という。）を提起することに した。 弁護士Ｐは，本件訴訟の訴状（以下「本件訴状」という。）を作成し，その請求の原因欄に，次 の①から④までのとおり記載した。なお，①から③までの記載は，請求を理由づける事実（民事訴 訟規則第５３条第１項）として必要かつ十分であることを前提として考えてよい。 ① Ａは，平成２６年９月１日，Ｘに対し，本件土地を代金２５０万円で売った（以下「本件売買契 約」という。）。 ② Ａは，本件売買契約の際，Ｙのためにすることを示した。 ③ Ｙは，本件売買契約に先立って，Ａに対し，本件売買契約締結に係る代理権を授与した。 ④ よって，Ｘは，Ｙに対し，本件売買契約に基づき， （以下記載省略）を求める。 以上を前提に，以下の各問いに答えなさい。 (1) 本件訴状における請求の趣旨（民事訴訟法第１３３条第２項第２号）を記載しなさい（付随的 申立てを記載する必要はない。）。 (2) 弁護士Ｐが，本件訴状の請求を理由づける事実として，上記①から③までのとおり記載したの はなぜか，理由を答えなさい。
〔設問２〕 弁護士Ｑは，本件訴状の送達を受けたＹから次のような相談を受けた。
【Ｙの相談内容】 Ⅰ 「私は，Ａに対し，私が所有し，占有している本件土地の売買に関する交渉を任せました が，当初希望していた代金額は３５０万円であり，Ｘの希望額である２００万円とは隔たり がありました。その後，Ａから交渉の経過を聞いたところ，Ｘは代金額を上げてくれそうだ ということでした。そこで，私は，Ａに対し，２８０万円以上であれば本件土地を売却して よいと依頼しました。しかし，私が，平成２６年９月１日までに，Ａに対して本件土地を２ ５０万円で売却することを承諾したことはありません。ですから，Ｘが主張している本件売 買契約は，Ａの無権代理行為によるものであって，私が本件売買契約に基づく責任を負うこ とはないと思います。」 Ⅱ 「Ｘは，平成２６年１０月１０日に本件売買契約に基づいて，代金２５０万円を支払った ので，所有権移転登記を行うように求めてきました。しかし，私は，Ｘから本件土地の売買 代金の支払を受けていません。そこで，私は，念のため，Ｘに対し，同年１１月１日到着の 書面で，１週間以内にＸの主張する本件売買契約の代金全額を支払うように催促した上で， 同月１５日到着の書面で，本件売買契約を解除すると通知しました。ですから，私が本件売 買契約に基づく責任を負うことはないと思います。」 上記【Ｙの相談内容】を前提に，弁護士Ｑは，本件訴訟における答弁書（以下「本件答弁書」 という。）を作成した。 以上を前提に，以下の各問いに答えなさい。なお，各問いにおいて抗弁に該当する具体的事実 を記載する必要はない。 (1) 弁護士Ｑが前記Ⅰの事実を主張した場合，裁判所は，その事実のみをもって，本件訴訟におけ る抗弁として扱うべきか否かについて，結論と理由を述べなさい。 (2) 弁護士Ｑが前記Ⅱの事実を主張した場合，裁判所は，その事実のみをもって，本件訴訟におけ る抗弁として扱うべきか否かについて，結論と理由を述べなさい。
〔設問３〕 本件訴訟の第１回口頭弁論期日において，本件訴状と本件答弁書が陳述された。また，その口頭 弁論期日において， 弁護士Ｐは， ＸとＡが作成した文書として本件売買契約書を書証として提出し， これが取り調べられたところ，弁護士Ｑは，本件売買契約書の成立を認める旨を陳述し，その旨の 陳述が口頭弁論調書に記載された。 そして，本件訴訟の弁論準備手続が行われた後，第２回口頭弁論期日において，本人尋問が実 施され，Ｘは， 【Ｘの供述内容】のとおり，Ｙは， 【Ｙの供述内容】のとおり，それぞれ供述した（Ａ の証人尋問は実施されていない。）。 その後，弁護士Ｐと弁護士Ｑは，本件訴訟の第３回口頭弁論期日までに，準備書面を提出する ことになった。
【Ｘの供述内容】 「私は，本件売買契約に関する交渉を始めた際に，Ａから，Ａが本件土地の売買に関するす べてをＹから任されていると聞きました。また，Ａから，それ以前にも，Ｙの土地取引の代理 人となったことがあったと聞きました。ただし，Ａから代理人であるという委任状を見せられ たことはありません。 当初，私は代金額として２００万円を提示し，Ｙの代理人であったＡは３５０万円を希望し ており，双方の希望額には隔たりがありました。その後，Ａは，Ｙの希望額を３００万円に引 き下げると伝えてきたので，私は，２５０万円でないと資金繰りが困難であると返答しました。 私とＡは，平成２６年９月１日に交渉したところ，Ａは，何とか２８０万円にしてほしいと要 求してきました。しかし，私が，それでは購入を諦めると述べたところ，最終的には，本件土 地の代金額を２５０万円とする話がまとまりました。 Ａは，その交渉の際に，Ｙの記名右横に実印を押印済みの本件売買契約書を持参していまし たが，本件売買契約書の金額欄と日付欄（別紙の斜体部分）は空欄でした。Ａは，Ｙが実印を 押印したのは２５０万円で本件土地を売却することを承諾した証であると述べていたので，Ａ が委任状を提示していないことを気にすることはありませんでした。そして，Ａは，その場で， 金額欄と日付欄に手書きで記入をし，その後で，私が自分の記名右横に実印を押印しました。」
【Ｙの供述内容】 「私は，Ａに本件土地の売買に関する交渉を任せましたが，当初希望していた代金額は３５ ０万円であり，Ｘの希望額である２００万円とは隔たりがありました。私は，それ以前に，Ａ を私の所有する土地取引の代理人としたことがありましたが，その際はＡを代理人に選任する 旨の委任状を作成していました。しかし，本件売買契約については，そのような委任状を作成 したことはありません。 その後，私が希望額を３００万円に値下げしたところ，Ａから，Ｘは代金額を増額してくれ そうだと聞きました。たしか，２５０万円を希望しており，資金繰りの関係で，それ以上の増 額は難しいという話でした。 そこで，私は，Ａに対し，２８０万円以上であれば本件土地を売却してよいと依頼しました。 しかし，私が，本件土地を２５０万円で売却することを承諾したことは一度もありません。 Ａから，平成２６年９月１日よりも前に，完成前の本件売買契約書を見せられましたが，金 額欄と日付欄は空欄であり，売主欄と買主欄の押印はいずれもありませんでした。本件売買契 約書の売主欄には私の実印が押印されていることは認めますが，私が押印したものではありま せん。私は，実印を自宅の鍵付きの金庫に保管しており，Ａが持ち出すことは不可能です。た だ，同年８月頃，別の取引のために実印をＡに預けたことがあったので，その際に，Ａが勝手 に本件売買契約書に押印したに違いありません。もっとも，その別の取引は，交渉が決裂して しまったので，その取引に関する契約書を裁判所に提出することはできません。Ａは，現在行 方不明になっており，連絡が付きません。」 以上を前提に，以下の各問いに答えなさい。 (1) 裁判所が，本件売買契約書をＡが作成したと認めることができるか否かについて，結論と理由 を記載しなさい。 (2) 弁護士Ｐは，第３回口頭弁論期日までに提出予定の準備書面において，前記【Ｘの供述内容】 及び【Ｙの供述内容】と同内容のＸＹの本人尋問における供述，並びに本件売買契約書に基づ いて，次の【事実】が認められると主張したいと考えている。弁護士Ｐが，上記準備書面に記 載すべき内容を答案用紙１頁程度の分量で記載しなさい（なお，解答において，
〔設問２〕 の【Ｙ の相談内容】については考慮しないこと。）。
【事実】 「Ｙが，Ａに対し，平成２６年９月１日までに，本件土地を２５０万円で売却することを承 諾した事実」
〔設問４〕 弁護士Ｐは，訴え提起前の平成２６年１２月１日，Ｘに相談することなく，Ｙに対し，差出人を 「弁護士Ｐ」とする要旨以下の内容の「通知書」と題する文書を，内容証明郵便により，Ｙが勤務 するＺ社に対し，送付した。 通知書 平成２６年１２月１日 被通知人Ｙ 弁護士Ｐ 当職は，Ｘ（以下「通知人」という。）の依頼を受けて，以下のとおり通知する。 通知人は，平成２６年９月１日，貴殿の代理人であるＡを通じて，本件土地を代金 ２５０万円で買い受け，同月３０日，Ａに対し，売買代金２５０万円全額を支払い， 同年１０月１０日，貴殿に対し，本件土地の所有権移転登記を求めた。 ところが，貴殿は， 「売買代金を受領していない。」などと虚偽の弁解をして，不当 に移転登記を拒否している。その不遜極まりない態度は到底許されるものではなく， 貴殿はＡと共謀して上記代金をだまし取ったとも考えられる。 以上より，当職は，本書面において，改めて本件土地の所有権移転登記に応ずるよ う要求する。 なお，貴殿が上記要求に応じない場合は，貴殿に対し，所有権移転登記請求訴訟を 提起するとともに，刑事告訴を行う所存である。 以 上 以上を前提に，以下の問いに答えなさい。 弁護士Ｐの行為は弁護士倫理上どのような問題があるか，司法試験予備試験用法文中の弁護士職 務基本規程を適宜参照して答えなさい。 別紙 （注） 斜体部分は手書きである。 不動産売買契約書 売主Ｙと買主Ｘは，後記不動産の表示記載のとおりの土地（本件土地）に関して，下記条項のとお り，売買契約を締結した。 記 第１条 Ｙは本件土地をＸに売り渡し，Ｘはこれを買い受けることとする。 第２条 本件土地の売買代金額は ２５０ 万円とする。 第３条 Ｘは，平成 ２６ 年 ９ 月 ３０ 日限り，Ｙに対し，本件土地の所有権移転登記と 引き換えに，売買代金全額を支払う。 第４条 Ｙは，平成 ２６ 年 ９ 月 ３０ 日限り，Ｘに対し，売買代金全額の支払と引き換 えに，本件土地の所有権移転登記を行う。 （以下記載省略） 以上のとおり契約を締結したので，本契約書を弐通作成の上，後の証としてＹＸが各壱通を所持す る。 平成 ２６ 年 ９ 月 １ 日 売 主 住 所 ○○県○○市○○ 氏 名 Ｙ Ｙ印 買 主 住 所 ○○県○○市○○ 氏 名 Ｘ Ｘ印 不動産の表示 所 在 ○○市○○ 地 番 ○○番 地 目 宅地 地 積 ○○○．○○㎡
出題の趣旨
法務省が公表した出題の趣旨です。
設問１は，売買契約に基づく所有権移転登記請求権及び土地引渡請求権を訴訟物とする訴訟において，原告代理人が作成すべき訴状における請求の趣旨及び請求を理由づける事実について説明を求めるものであり，債権的請求権及び代理の特殊性に留意して説明することが求められる。
設問２は，被告本人の相談内容に基づく被告代理人の各主張に関し，裁判所が本件訴訟における抗弁として扱うべきか否かについて結論とその理由を問うものであり，無権代理の主張の位置づけや解除の主張と同時履行の抗弁権の関係に留意して説明することが求められる。
設問３は，当事者本人尋問の結果を踏まえ，代理人が署名代理の方法により文書を作成した場合における文書の成立の真正や代理権の授与に関して準備書面に記載すべき事項について問うものである。
設問４は，弁護士倫理の問題であり，原告代理人が依頼者に相談することなく，相手方本人の就業先に不適切な内容の文書を送付した行為の問題点について，弁護士職務基本規程の規律に留意しつつ検討することが求められる。
参考答案
設問1
第（1）小問
本件請求趣旨は以下の2つである
1 被告は、原告に対し、本件土地につき、平成26年9月1日売買を原因とする所有権移転登記手続をせよ。
2 被告は、原告に対し、本件土地を引渡せ。
第（2）小問
民法９９条により、実体法上の要件は、㋐代理人と相手方の法律行為、㋑代理人による顕名、㋒㋐に先立って、本人が代理人に㋐についての代理権を授与したことであり、
有権代理の要件事実は、、㋐代理人と相手方の法律行為、㋑代理人による顕名、㋒㋐に先立って、本人が代理人に㋐についての代理権を授与したことである。
本件において、①は㋐に当たる；②は㋑に当たる；③は㋒に当たる。
よって、①から③は有権代理の要件事実に満たすから、本件訴状の請求を理由づける事実として、①から③までの通り記載した。
設問2
第（1）小問
抗弁とは、請求原因と両立し、請求原因の法律効果を阻止、消滅、障害する事実をいう。
裁判所は当該事実のみで本件訴訟における抗弁として扱うべきではない。
Yの答弁した内容は③と両立ことはできず、当該答弁は㋒の「代理権を授与したこと」を否認することであるから、抗弁として扱うべきではない。
第（2）小問
裁判所は当該事実のみで本件訴訟における抗弁として扱うべきではない。
Yは主張しているのは、催告による解除である。
催告解除の実態法上の要件は、①履行遅滞②違法性③催告④相当期間経過⑤相当期間経過後の解除の意思表示
履行期を定めたこと、②履行期の経過
売買契約は、双務契約であるから、同時履行の抗弁権の存在は違法性阻却事由である。催告解除を主張する側が、同時履行の抗弁権を存在効果を否定する自由を主張立証する必要がある。
催告解除の要件事実は、㋐催告㋑催告後相当期間の経過㋒相当期間経過後の解除の意思表示㋓催告に先立つ反対給付の履行の提供または先履行の合意。
本件において、Yは㋐㋑㋒に当たる事実を主張したが、㋓は主張していないため、要件事実は足りず、本件訴訟における抗弁として扱うべきではない。
設問3
第（1）小問
裁判所が、本件売買契約書をAが作成したと認めることができる。
AはXと交渉の際に、金額欄と日付欄は空欄であるYの記名及び実印を押印した。
そして、Yはもとから、金額欄に250万円を記載する意思もなく、Xに250万円で売却する意思表示もない。
そして、代理人が法律行為を行う際に、その名でしなければならないから、Yの名義以外に、「代理人A」も記載すべきである。しかし、本件では、代理人Aの名は記載していない。
よって、本件売買契約書をAが作成したと認めることができる。
第（2）小問
代理人のAは250万円を売買代金額とする本件売買契約を作成したことは認められるが、Yがこれを承諾したかは問題となる。
民事実務
事実認定
弁護士倫理
保全、執行
本件売買契約を立証するための証拠として、売買契約書がある。
類型的信用文書（処分証書）→成立の真正が認められれば、特段の事情がない限り記載通りの売買契約の存在が立証される。
Yは「実印を自宅の鍵付きの金庫に保管しており，Aが持ち出すことは不可能である。しかし，平成26年9月頃，別の取引のために実印をAに預けたことがあったので，その際に，Aが勝手に本件売買契約書に押印したに違いない。」と供述したが、これに関する証拠および当該別の取引に関する契約書も提出できないため、その主張は証明できなくなる。
平成26年9月1日よりも前に，AはYに完成前の本件売買契約書を見せられたことがあり、金額欄と日付欄は空欄であるとは言え、Aに代理権限を与えた上で、捺印も実印であり、当該印影はYの意思に基づいて成立したことでない反対の証拠もないから、事前にYが代理権を授与したと言える。
よって、Yが，Aに対し，平成２６年９月１日までに，本件土地を２５０万円で売却することを承諾したことは認められる。
設問4
弁護士Pは、依頼者であるXと相談したこともなく、Yの勤務するZ社に、通知書を送付したことは、弁護士倫理に違反するかが問題となる。
弁護士は、委任の趣旨に関する依頼者の意思を尊重して職務を行うものとする（弁護士規程22条1項）。
本来ならば、Pは職務を行う際に、依頼者であるXと相談・協議しなければならない（弁護士規程36条）が、Xはこれを知らずに、Pは通知書を送付したことは、弁護士倫理を違反することである。
XとYの争訟では、Yに不当な影響を与えるべきではない。Pは通知書をYの勤務する会社に送付することは、Yに不当な影響を与える可能性がある。
加えて、Pは直接Yと交渉したこともなく、「虚偽の弁解」や「不遜極まりない態度は到底許されるものではなく」及び「刑事告訴を行う所存である。」は相当ではない。
準備書面の書き方
・経験則、推認過程
相手は〇〇と主張するが、〇〇である。